热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

律师如何为操纵证券交易价格罪辩护/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:02:26  浏览:8941   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
律师如何为操纵证券交易价格罪辩护


如何为操纵证券、期货交易价格罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护?我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。在此基础上,北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作,往往涉及到艰难的调查取证工作,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关操纵证券、期货交易价格罪的法律法规和司法解释如下:

[释义]:
本罪是指证券期货交易机构、从业人员和从事证券、期货的交易明者操纵证券期货的交易价格,获取不正当利益或转嫁风险,情节严重 的行为。
[刑法条文 ]:
第一百八十二条 有下列情形之一,操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的;
(三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的;
(四)以其他方法操纵证券交易价格的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、《刑法修正案》条文:
六、将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
(-)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
(三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
(四)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,井对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
[相关法律、法规]:
《证券法》第七十一条 禁止任何人以下列手段获取不正当利益 或者转嫁风险:
(一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信 息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;
(三)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;
(四)以其他方法操纵证券交易价格。
第一百八十四条 任何人违反本法第七十一条规定,操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量,获取不正当利益或者转嫁风险的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二百零七条 违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。
第二百零九条 依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违法所得和罚款,全部上缴国库。
《期货交易管理暂行条例》第六十二条 任何单位或者个人有下列行为之一,操纵期货交易价格的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得互倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满 20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)单独或者合谋,集中资金优势、持仓优势或者利用信息价势联合或者连续买卖期货合约,操纵期货交易价格的;
(二)蓄意串通,按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易,影响期货交易价格或者期货交易量的;
(三)以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量的;
(四)为影响期货市场行情囤积实物的;
(五)有中国证监会规定的其他操纵期货交易价格的行为的。
单位有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,并处1万元以上10万元以下的罚款。

[说明]:
一、本罪主体是特殊主体,非证券机构、证券从业人员和从事证券交易者不构成本罪主体。一般表现为“庄家大户”的操纵。
二、本罪主观方面必须是故意。
三、本罪为“情节犯”,达到“情节严重”才构成本罪。
四、客观表现为:单独或合谋利用资金优势、信息优势操纵;与他人串通、约定时间、约定价格和方式联手操纵;以自己为交易对象,虚转期货合约,造成交易假象引人跟进;以其他方法操纵。

作者简介:
下载地址: 点击此处下载

稀土行业准入条件

工业和信息化部


稀土行业准入条件



中华人民共和国工业和信息化部公告2012年第33号



  为有效保护稀土资源和生态环境,推动稀土产业结构调整和升级,规范生产经营秩序,促进稀土行业持续健康发展,根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》等要求,我部会同有关部门制定了《稀土行业准入条件》,现予以公告。

  有关部门和省、自治区、直辖市在对稀土建设项目进行投资核准(备案)管理、国土资源管理、环境影响评价、信贷融资、安全监管等工作时要以本准入条件为依据。

  附件:稀土行业准入条件.doc

   工业和信息化部
2012年7月26日





附件:

稀土行业准入条件

为有效保护稀土资源和生态环境,推动稀土产业结构调整和升级,规范生产经营秩序,促进稀土行业持续健康发展,根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》等要求,制定本准入条件。
一、项目的设立和布局
(一)稀土矿山开发、冶炼分离、金属冶炼项目应符合国家资源、安全生产、环境保护、节能管理等法律、法规要求,符合国家产业政策和相关发展规划要求,符合各省(自治区、直辖市)城市建设规划、土地利用总体规划、环境保护规划、安全生产规划等要求。
(二)开采稀土矿产资源,应依法取得采矿许可证和安全生产许可证。矿山企业应严格按照批准的开发利用方案和开采计划进行开采,严禁无证、越界开采和使用破坏环境、浪费资源的采选矿工艺。
(三)在国家法律、法规、行政规章及规划确定或省级以上人民政府批准的饮用水水源保护区、自然保护区、风景名胜区、生态功能保护区等需要特殊保护的地区,不得建设稀土矿山开发、冶炼分离项目。
(四)稀土矿山开发、冶炼分离、金属冶炼属于国家限制类投资项目,应按照《国务院关于投资体制改革的决定》中公布的政府核准的投资项目目录规定,经核准后方可建设生产。
二、生产规模、工艺和装备
(一)生产规模
混合型稀土矿山企业生产规模应不低于20000吨/年(以氧化物计,下同);氟碳铈矿山企业生产规模应不低于5000吨/年;离子型稀土矿山企业生产规模应不低于500吨/年。禁止开采单一独居石矿。
使用混合型稀土矿的独立冶炼分离企业生产规模应不低于8000吨/年;使用氟碳铈矿的独立冶炼分离企业生产规模应不低于5000吨/年;使用离子型稀土矿的独立冶炼分离企业生产规模应不低于3000吨/年。
稀土金属冶炼企业生产规模应不低于2000吨/年(实物量)。
以上各类固定资产投资项目最低资本金比例不得低于20%。
(二)工艺及装备
混合型稀土矿、氟碳铈矿开发应建有完备的三废处理设施,专门的废石场和尾矿库。
离子型稀土矿开发应采用原地浸矿等适合资源和环境保护要求的生产工艺,禁止采用堆浸、池浸等国家禁止使用的落后选矿工艺。
稀土冶炼分离项目,不得采用氨皂化等国家禁止使用的落后生产工艺。
稀土金属冶炼项目,不得采用湿法生产电解用氟化稀土生产工艺、稀土氯化物电解制备金属工艺。采用氟化物熔盐电解体系的,合成氟化稀土须配有完备的含氟废水、含氟废气处理装置,含氟废渣须专门处理,不得随其他工业废渣排放。
三、能源消耗
稀土冶炼分离、金属冶炼项目,应采用先进工艺和装备,有完善的节能措施,能源消耗须达到《稀土冶炼产品能耗》(XB/T801-93)二级标准,待新的《稀土冶炼加工企业单位产品能源消耗限额》出台后按新标准执行。
四、资源综合利用
混合型稀土矿、氟碳铈矿采矿损失率和贫化率不得超过10%,一般矿石的选矿回收率达到72%以上(含,下同),低品位、难选冶稀土矿石选矿回收率达到60%以上,生产用水循环利用率达到85%以上。
离子型稀土矿采选综合回收率达到75%以上,生产用水循环利用率达到90%以上。
处理混合型稀土矿和氟碳铈矿的冶炼分离项目,从稀土精矿到混合稀土,稀土总收率大于90%,从混合稀土到单一或富集稀土化合物,稀土总收率大于95%;处理离子型稀土矿的冶炼分离项目,从混合稀土到单一或富集稀土化合物,稀土总收率大于92%。
稀土金属冶炼直收率大于92%。
五、环境保护
稀土矿山开发、冶炼分离、金属冶炼企业应通过环境保护部稀土企业环境保护核查,列入环境保护部发布的符合环保要求的稀土企业公告名单。应达到以下基本要求:
(一)严格落实各项环境保护措施,新(改、扩)建项目严格执行建设项目环评审批、“三同时”、环保设施竣工验收制度,生产项目未经环境保护部门验收不得投产。
(二)污染物排放满足总量控制指标,完成污染物减排任务;严格执行《稀土工业污染物排放标准》(GB26451-2011),安装在线排放检测装置;按要求办理排污申报、排污许可证等环保手续,定期实施清洁生产审核,并通过评估验收。
(三)开采稀土矿产应严格执行矿山生态恢复治理保障金制度,根据“边开采、边治理”的原则,编制矿山生态保护与治理恢复方案,并按照方案进行矿山生态、地质环境恢复治理和矿区土地复垦。对含伴生放射性元素的稀土矿山,应采取相应的辐射防护和放射性污染防治措施。
(四)稀土企业一般固体废物处理处置应符合《一般工业固体废物贮存、处置场污染控制标准》(GB18599-2001)要求,属于危险废物的,应严格执行危险废物相关管理规定;含钍、铀等放射性废渣要按照《中华人民共和国放射性污染防治法》、《放射性废物管理规定》(GB14500-2002)要求,严格进行管理。
(五)遵守国家和地方相关法律、法规和政策;近三年未发生重大及以上环境污染事故或重大生态破坏事件;按规定制定企业环境风险应急预案并定期演练。
六、产品质量
企业应严格执行国家《产品质量法》,应当有独立的质量检验机构和专职检验人员,有健全的质量检验管理制度。产品质量符合现行国家标准和行业标准。
七、安全生产、职业病危害防治、消防和社会责任
(一)稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼建设项目必须具备国家安全生产法律、法规和部门规章及标准规定的安全生产条件,并建立、健全安全生产责任制;项目安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。稀土矿山开发建设项目需按规定取得安全生产许可证,否则不得投入生产运行。健全安全生产组织管理体系、职工安全生产培训和安全生产检查制度,应严格遵守安全评价和职业危害评价制度,安全设施和职业危害防护措施验收或备案制度。
(二)稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼建设项目必须遵守《职业病防治法》,具备相应的职业病防治条件。完善职业病危害防护设施,对重大危险源有检测、评估、监控措施和应急预案,并配备符合国家有关标准的个人劳动防护用品以及安全供电、供水装置和消除有毒、有害物质设施。尘毒作业场所达到国家职业卫生标准。
(三)稀土矿山开发、冶炼分离过程涉及放射性污染的,须按照《中华人民共和国放射性污染防治法》、《铀、钍矿冶放射性废物安全管理技术规定》(GB14585-93)、《电离辐射防护与辐射源安全基本标准》(GB18871-2002)及《稀土生产场所中放射卫生防护标准》(GBZ139-2002)等法律法规要求,配套建设放射性污染防治设施。
(四)企业应当遵守《中华人民共和国消防法》,项目设计要依据《建筑设计防火规范》(GB50011-2006)执行,消防验收手续齐全。生产过程要严格管理,保证安全生产。
(五)企业应当遵守国家相关法律法规,依法参加养老、失业、医疗、工伤等各类保险,并为从业人员足额缴纳相关保险费用。
八、监督与管理
(一)新建、改建和扩建稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼项目须符合上述准入条件。对不符合准入条件基本要求的项目,有关项目审批部门不予核准,国土资源管理部门不予办理建设用地审批手续,安全监管部门对矿山开发项目安全设施设计不予审批,环保部门不予批准环境影响评价报告,节能审查部门不予通过节能审查,工商部门不予注册,税务部门不予登记,金融机构不予提供贷款和其它形式的授信支持等。
(二)未达到上述准入条件的现有稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼企业应根据产业结构优化升级的要求,在国家产业政策的指导下,通过淘汰落后、兼并重组与技术改造相结合等方式,尽快达到本准入条件的规定要求。国家有关文件另有规定的从其规定。
(三)稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼企业必须建立生产和销售台帐,自觉接受和主动配合有关部门监督检查,按照有关部门规定报送报表。
(四)各级稀土行业主管部门会同有关部门对当地稀土生产企业执行本准入条件的情况进行监督检查。工业和信息化部会同有关部门对稀土生产企业进行抽查和检查。定期公告符合准入条件的稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼企业名单。
九、附则
(一)本准入条件适用于中华人民共和国境内(港、澳、台地区除外)所有稀土矿山开发、冶炼分离和金属冶炼企业。
(二)本准入条件涉及的有关标准和行业政策、法律法规若进行了修订,按修订后的规定执行。
(三)本准入条件由工业和信息化部负责解释,自2012年7月26日起实施。

机动车:“非道路”肇事应同路上肇事一样统一定罪和量刑

作者:夏伟林 滑力加


当某人驾驶机动车在城区、公路等道路上行驶时,如果发生因自己的过失致人死亡的事故,依照《刑法》第一百三十三条的规定,就构成了交通肇事罪。依照《刑法》和相关司法解释:造成死亡一人或重伤三人以上的;或重伤一人以上,情节恶劣,或后果严重的;或造成公私财产直接损失的数额,起点在三万元至六万元之间的;其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役。

只有当出现交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,才能处三年以上七年以下有期徒刑。但因逃逸致人死亡的,则要处七年以上有期徒刑。

对于以上处罚的规定,相信不光是每一个机动车驾驶员、法律工作者清楚,就是一般老百姓也懂得一点。

人们不仅知道这些,而且也大多知道:因为交通肇事罪是过失犯罪,只要情节不是太严重,能够积极赔偿当事人经济损失或其他损失,法院一般情况下是不会判处其实体刑,而是判处缓刑的。

但如果这事故不是发生在上述道路上,而是发生在居民区内、机关大院、乡村大道、小路上等“非道路上”,依照有关法规解释,其罪名就变成过失致人死亡罪。对于这一定性,恐怕一般人就不太了解了。

而依照《刑法》第二百三十三条的规定:过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。

这一规定来源于2000年11月21日实施的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条。

该条是这样规定的:“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的,依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。”

这三条分别是重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪和过失致人死亡罪。

经过多年的司法实践,笔者认为这一规定有不妥之处,尤其是把发生在“非道路上”的机动车肇事案件定性为过失致人死亡罪更是值得探讨。

笔者先举一个真实案例,然后进行分析。

2003年8月19日,呼和浩特市某村一杜姓农民无照驾驶一辆装满石头的四轮车,在某村路上,因躲避对面来车,将一村民撞死。2004年1月,某人民法院以过失致人死亡罪判处杜某有期徒刑四年。

杜某之所以被判处四年刑,主要是因为过失致人死亡的最低法定刑是三年。况且杜某系一外地来呼替人打工的农民,根本不具备赔偿的能力,因而杜也就不可能具备从轻处罚的条件。这样法院的判决也就无可非议,并且是有法可依的。

但,杜某如果不是在乡村道路上,而是在城区等道路上发生同样事故,其罪名只能是定交通肇事罪。而以此罪量刑,同样原因和情节,杜某最重也只能判处有期徒刑三年。可现在就因为杜某事出在村里的道路上,又因为赔偿不起当事人的经济损失,其结果就是起码要比定交通肇事罪的人多服一年刑。

那么同样是驾驶机动车,同样是违反道路交通规则——无照驾驶。仅仅因为肇事的地点不同,罪名不但改变了,而且量刑也重了。这能说是公正吗?

笔者认为,之所以出现这种一种行为、两种定性、多种量刑的原因,主要在于高法司法解释的瑕疵。

首先,该《解释》首先就同我国刑法的基本原则相悖。我国刑法的三大基本原则之一就是罪行相适应原则。《刑法》第五条明文规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

显然,杜某在乡村道路上因过失原因撞死一人的行为,其罪过不应该大于在城区道路因同样原因撞死一人的罪过。起码其量刑不应当超过交通肇事罪的最高法定刑——三年。

其次,该《解释》将在“非道路”上发生的机动车肇事排斥在交通肇事罪之外,不符合我国刑法理论上的犯罪构成说及我国刑法对犯罪的分类。

依照我国刑法分类,交通肇事罪属于危害公共安全罪范畴之内,其侵犯的同类客体是公共安全。直接客体是交通运输的正常秩序和安全;而过失致人死亡罪侵犯的同类客体是公民的人身权利、民主权利罪。直接客体是他人的生命权。

而从大量的司法实践看,机动车肇事不管是在城区还是在其他“非道路”上,绝大多数是由于驾驶员违反道路交通法规造成的。如本文中,杜某就是无照驾驶。而无照驾驶违反的不正是交通运输的正常秩序吗?

第三,在我国,除军队、武装警察和拖拉机驾驶员由相关部门管外,其余的都是由公安交管部门统一管理。难道一名驾驶员驾驶一辆机动车行驶在公路上就由交警管,到了乡镇,交警就管不了吗?再说吊扣驾照也是交警的职权。

第四,随着我国经济的发展和城乡差距的缩小,尤其是在很多地区,已经是村村通公路了。还有就是我国高速公路的建设正在飞速发展建设。但在建路时,不少地方的车辆需要借道或绕道行驶,其中难免要占用乡村道路。还有是当一些公路被自然灾害破坏时,如洪水、泥石流等,在抢修道路时,机动车辆脱离公路干道的情况更是常见。机动车驾驶员在“非道路”上发生事故的可能性也相应增多。这种“一种行为,两种定性”就更显露出其矛盾性。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1