【裁判要旨】
农民工为我们的城市建设做出了不可磨灭的巨大贡献，但是由于建筑承包领域用工的临时性、流动性、庞杂不确定性，保护农民工合法权益之路并不顺畅。例如当有的农民工因工意外受伤后，选择以劳动争议进行维权，还是选择以提供劳务者受害进行维权，直接影响其能否及时获得赔偿。本案从实践出发，以劳动关系与雇佣关系的区别为切入点，探寻更加直接快捷地办法维护受害者的合法权益。
【案情】
原告王某经人介绍跟随张某，到被告建筑公司承建的建筑工地从事瓦工工作，2012年3月3日，张某安排王某等四人维修工程项目部工地的工人厨房，王某在维修过程意外中从屋顶摔落受伤。随后，王某便向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告建筑公司之间存在劳动关系。仲裁经审查裁决，王某与被告公司之间的劳动关系成立。被告公司对该裁决不服向法院提起诉讼，请求确认双方之间不存在劳动关系。
【裁判】
法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，王某称其经张某介绍到被告公司承建的工程工地从事瓦工工作，次日在被告公司负责人张某的安排下维修工地厨房时摔下受伤。而张某是否是被告公司的工作人员，王某没有提供充分的证据证实，且被告公司对此予以否认。因此，王某与被告公司之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方之间未形成相对稳定的事实劳动关系。
判决后，双方均服从判决。王某随后以提供劳务者受害责任纠纷为由向包工头张某成功主张了权利。
【分歧】
本案中双方之间是否存在劳动关系，存在两种截然不同的观点：
第一种观点认为，王某在被告公司的建筑工地劳动受伤，双方之间显然存在劳动关系，仲裁裁决正确；第二种观点认为，王某虽是在被告公司建筑工地上提供劳务的劳动者，但基于建筑行业层层分包的现实情况，王某实际上是小包工头张某雇佣来的雇员，与张某之间是雇佣关系，与被告公司之间不存在劳动法所调整的劳动关系。
【评析】
笔者赞同第二种观点，具体理由如下：
1、从劳动关系与雇佣关系的主体不同看。劳动关系的主体具有特定性，用工主体不能是自然人，劳动者年龄必须达到16岁，且女性不超过55周岁，男性不超过60周岁。而雇佣关系的主体范围就更为广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系。例如：某建筑公司将承建的一栋厂房中的部分土建工程发包给李某，并指派其单位职工钱某进行现场管理。李某雇佣赵某等人进行具体施工，施工过程中，钱某和赵某不幸被一掉落的木板砸伤。从法律关系和责任主体看，钱某与该建筑公司之间是劳动关系，其损失应依照工伤保险进行处理；而赵某与李某之间是雇佣关系，其损失应根据雇主、雇员的各自过错承担相应的责任，与该建筑公司之间无直接法律关系。
2、从劳动关系与雇佣关系主体间的地位不同看。劳动关系中用人单位与劳动者之间不单具有平等性，而且具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥等隶属关系。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，为劳动者办理社会保险。而劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的领导与安排。雇佣关系中雇主与雇员之间虽然也存在一定的管理和指示关系，但人身依附性不强，劳动者是相对独立的，双方之间不存在隶属关系，雇员没有成为雇主内部一员的意图，雇主也没有接纳雇员成为其内部职工的意思，双方也不存在劳动法所涵盖的一些典型内容，比如不需签订书面劳动合同、不需办理社会保险等。
3、从关系主体间的稳定性看。劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。劳动者要遵守用人单位的考勤制度，有严格的上下班时间和工作休息、节假日时间，劳动者无故不得随便旷工，用人单位要与劳动者解除或终止劳动关系需要依法履行相应程序，否则将受到法律的追究，用人单位与劳动者签订的劳动合同及相关法律，保证了他们之间劳动关系的稳定性。但在雇佣关系中，雇员与雇主之间多是以完成特定劳动事项为目的临时性劳务，临时性是他区别于劳动关系的一个显著特点。除非违反法律法规强制性规定，反则双方内部之间完全是意思自治，体现的是契约自由精神，劳动时间、方式、报酬等均由双方约定，解除雇佣关系也不受外界限制，雇佣关系几乎没有外力保证其稳定性。在建筑承包领域，建设单位多是外地公司，留驻建设地的时间由其工期决定，工程完工就去下一个工程地，流动性很大。他们不可能走哪都带着庞大的施工队伍，具体施工人员多是当地或外地的农民工，连接双方关系的便是那些大大小小的个体包工头。而农民工农忙时多要回家务农，只有闲时才出来务工，劳动的技术性也不高，可替代性强，诸多因素使得农民工与建筑单位之间难以形成长期稳定的关系，客观上增加了对其权益保护的难度。
4、从调整关系的法律不同看。劳动关系主要由劳动法、劳动合同法及其实施条例等调整。而雇佣关系主要由民法通则、侵权责任法及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等调整。发生人身损害时，劳动关系适用工伤保险。雇员关系适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释和侵权责任法有关规定。
5、从支付劳动报酬的主体来区分。实践中，查找劳动报酬的支付主体，是确定责任主体和双方之间形成何种法律关系的重要途径。
在劳动关系中，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。而在雇佣关系中，是由雇主按照双方约定向雇员支付报酬的。目前建筑行业层层分包现象普遍，小包工与承包方签订承包合同，完成承包工程并获取相应工程款，具体施工中，小包工负责带领其手下人员施工，并给其手下人员发放工资。农民工往往就处于这个链接中的最末端，他们受雇于小包工头，按照雇主的指示完成相应的雇佣活动，从包工头处领取酬劳，而他们所实际施工的建筑单位并不向他们支付报酬。本篇案例中，王某的工资并非由建筑公司支付，而是雇主张某支付的，故与建筑公司之间不存在劳动关系。
综上，我们应当走出一个误区，并非所有的劳动者遭受损害都属于劳动法调整的劳动关系范畴。本案中，王某与建筑公司之间不存在劳动关系的实质要件，其损失应当由雇主承担。如果王某一开始就选择向雇主主张权力，就能更快的获得赔偿。其实，保护建筑工地上的农民工权益，并非必须通过法律手段来解决，例如有的建筑施工单位以建筑工地为投保范围，在工地上发生的损害由保险赔付的方式来解决就是不错的办法。随着社会进步发展，新的用工形式不断出现，区分劳动关系和雇佣关系的标准也并非一成不变，我们需不断探索研究，把握原则，灵活判断，才能更好的保护劳动者的合法权益，才能更好地推动社会经济的发展。
（作者单位：安徽省凤阳县人民法院）
中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定（黄土高原流域治理项目）
中国 国际开发协会
中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定
（黄土高原流域治理项目）
（签订日期１９９４年６月２８日）
中华人民共和国（借款人）与国际开发协会（协会）于一九九四年六月二十八日签订本协定。
鉴于：
（Ａ）借款人对本协定附件２所提及项目的可行性和优先性表示满意，已请求协会就该项目提供资助；
（Ｂ）本项目的Ａ部分和Ｂ（１）部分将在借款人的协助下，由甘肃省（甘肃）、陕西省（陕西）、山西省（山西）和内蒙古自治区（内蒙古）（每省称为“项目省”，总称“项目各省”）进行实施，作为协助的一部分，借款人将把本协定提供信贷的一部分用于各项目省；及
鉴于特别是以上文为基础，协会同意按照本协定和协会与项目各省在同一天签定的项目协定规定的条款和条件向借款人提供本信贷。
为此，本协定的缔约双方现协议如下：
第一条 通则；定义
１．０１节 一九八五年一月一日的《国际开发协会开发信贷协定通则》（下称《通则》），除３．０２节的最后一句话，是构成本协定整体的一部分。
１．０２节 除上下文另有要求外，本协定无论何处使用的词汇，其含义与在《通则》中所作的解释相同，而下列新增加的词汇，则具有以下定义：
（ａ）“水利部”是指借款人的水利部，和任何继任它的机构。
（ｂ）“黄河水利委员会”是指水利部所属的黄河水利委员会，和任何继任它的机构。它负责黄河的水资源管理和防洪。
（ｃ）“上中游局”是指黄河水利委员会的上中游局，和任何继任它的机构。
（ｄ）“专用账户”是指本协定第２．０２节（ｂ）所提及的账户。
（ｅ）“项目协定”是指与本协定同一天签定的协会与项目各省之间的协定，该协定可随时进行修改，其条款包括附属在项目协定中的所有附件和协议。
（ｆ）“环境监测和管理计划”是指项目的环境监测和管理计划，包括一九九三年八月十一日所作的环境影响评价，该计划在世行的同意下可随时进行修改和补充。
（ｇ）“项目办”是指根据项目协定附件２Ｄ．１（ｂ）的规定在项目各省建立的项目管理办公室。
（ｈ）“中央项目办”是指本协定３．０３节中所提及的中央项目管理办公室。
（ｉ）“项目的各个部分”是指在各项目省实施的项目的Ａ部分和Ｂ（１）部分各项目省的活动。
（ｊ）“机构发展的各个部分”是指在各项目省实施的项目的Ｂ（１）部分各项目省的活动。
第二条 信贷
２．０１节 协会同意按照本信贷协定所规定或提及的条款和条件，向借款人提供一笔以多种货币计算的总额相当于一亿零六百三十万个特别提款权（ＳＤＲ１０６，３００，０００）的信贷。
２．０２节 （ａ）本信贷金额可根据本协定附件１的规定从信贷账户中提取，用于支付已经发生的（或如协会同意，也可用于支付将要发生的），本项目所需要的，并应由本信贷资金支付的货物和服务的合理费用。
（ｂ）为了实现本项目，借款人应按照协会所满意的条款和条件，包括适当防止抵消、没收或扣押，在一个协会可以接受的银行开设并维持一个美元专用账户，该专用账户中款项的存入和支付均应按照本协定附件３的规定办理。
２．０３节 提款截止日期应为二００二年十二月三十一日，或由协会另行规定更晚的日期。对于更晚的日期，协会应及时通知借款人。
２．０４节 （ａ）对尚未提取的信贷本金，借款人应按协会每年六月三十日确定的，不超过百分之零点五（百分之一的二分之一）的年率，按时向协会交付承诺费。
（ｂ）承诺费应：（ｉ）从信贷协定签字之后六十天起算，一直到款项由借款人从信贷账户上提取，或款项被注销的日期止；及（ｉｉ）按计承诺费之日的前一个六月三十日确定的年率或根据上述（ａ）段规定随时确定的其他年率。每年六月三十日确定的年率将适用于本协定２．０６节规定的下一次偿付日所在那一年。
（ｃ）承诺费应：（ｉ）在协会合理要求的地方支付；（ｉｉ）在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制；及（ｉｉｉ）按照《通则》第４．０２节为本协定选定货币，或按照该条款随时指定或选定的其他一种或几种合格的货币支付。
２．０５节 对已提取而尚未偿还的信贷本金，借款人应按百分之零点七五（百分之一的四分之三）的年率，按时向协会支付手续费。
２．０６节 承诺费和手续费每半年交付一次，在每年的五月一日和十一月一日交付。
２．０７节 （ａ）对于下述（ｂ）及（ｃ）段，借款人从二００四年十一月一日始至二０二九年五月一日止，每半年分期付款偿还一次信贷本金，付款日期为每年五月一日及十一月一日。在二０一四年五月一日以前包括当期的每次应付本金的百分之一点二五（百分之一又四分之一），此后每期应付本金的百分之二点五（百分之二又二分之一）。
（ｂ）无论何时：（ｉ）当协会确定，借款人人均国民生产总值按一九八五年美元不变价格计算，连续五年超过７９０美元；及（ｉｉ）银行将考虑借款人的偿债信誉足以使用国际复兴开发银行贷款时，在经协会执董会审查、批准，并在执董会对借款人的经济发展情况给予适当考虑后，协会得对上述（ａ）段分期偿还条款进行修改，要求借款人将尚未到期的分期偿还金额每次加一倍偿还，直至本信贷本金全部偿还为止。如借款人有此要求，协会也可变更这一修改办法，只要协会断定，这样的变更不改变因上述还款办法的修改而获得的让渡因素，将上述部分或全部增加每期分期偿还金额的办法，改为由借款人对已提取而未偿还的信贷本金部分，按与协会商定的年率交付利息的办法。
（ｃ）如果，在根据上述（ｂ）段规定对条款进行修改后的任何时候，协会确定借款人的经济情况严重恶化，如借款人有此要求，协会可对偿还条款再作修改，使之与上述（ａ）段中所列的分期偿还时间表一致。
２．０８节 根据《通则》第４．０２节的要求，现确定美利坚合众国的货币为规定的货币。
第三条 项目的执行
３．０１节 （ａ）借款人申明对为实现本协定附件２中规定的目标所作的承诺，为此：
（ｉ）将本着应有的勤奋和效率及与之相一致的恰当的行政、农业、工程、环境和财务惯例执行本项目的Ｂ（２）部分，并及时提供项目该部分所需的资金、设施、服务及其所需的其他资源；及
（ｉｉ）不局限于开发信贷协定其他任何职责，借款人将促使各项目省履行其项目协定中规定的各自的职责，并采取或促使采取一切行动，包括提供资金、设施、服务和其他的资源，采取必要或适当的措施使各项目省履行其职责，而不应采取或不许可采取任何行动阻止或干扰履行其职责。
（ｂ）借款人将根据如下条件将项目各部分的信贷按各项目省应从信贷账户中提取的额度转贷给项目省：
（ｉ）还款期二十年，包括八年宽限期；
（ｉｉ）年利率３％；
（ｉｉｉ）外汇风险由各项目省承担。
３．０２节 借款人和协会在此同意项目《通则》中９．０３、９．０４、９．０５、９．０６、９．０７和９．０８节规定的义务（分别关于保险、货物和服务的使用、规划和时间表、记录和报告、维护和征地）将由各项目省根据项目协定２．０３节执行。
３．０３节 借款人应维持：（ａ）其功能和职责使协会接受的并配备充足称职人员的上中游局中央项目管理办公室，对项目的实施提供技术指导，协调各项目省的项目活动，包括采购和培训活动；（ｂ）其成员、功能和职责使协会接受的技术专家小组，对项目Ｂ部分的总体实施进行管理和协调。
３．０４节 借款人应：
（ａ）通过中央项目办准备，并在每年的十一月三十日以前向协会提交下一日历年度的工作计划和预算供协会审查，该工作计划和预算部分基于项目协定附件２Ｄ．３（ａ）部分由各项目省提交的工作计划和预算，对项目Ａ部分的实施，并提供由各项目省提供的上述工作计划和预算的附本；
（ｂ）在本协定３．０３（ｂ）所述的技术专家小组的协助下，通过中央项目办准备，并在每年的十一月三十日以前向协会提交下一日历年度的建议计划供协会审查，该计划部分基于项目协定附件２Ｄ．２部分由各项目省提交的计划，对项目Ｂ部分的实施，并提供由各项目省提供的上述计划；
（ｃ）保证下一日历年度按协会批准的上述工作计划和计划进行实施。
３．０５节 为了协助借款人实施项目的Ｂ（２）部分，借款人应聘用其资格、经验和聘用条件为世行满意的咨询专家。
３．０６节 对通则９．０１节没有限制，借款人应与协会和项目省在一九九七年九月三十日以前进行项目实施进度和前景的中期检查。
第四条 财务和其他约文
４．０１节 （ａ）借款人应保持，或促使负责实施本项目或项目任何部分的部门或机构保持根据健全的会计惯例，足以充分反映其业务、资源及费用的记录及账目。
（ｂ）借款人应：
（ｉ）由协会可以接受的独立的审计师，按照一贯运用的适当的审计原则，对本节（ａ）段提及的每一年度的记录及账目，包括专用账户，进行审计；
（ｉｉ）尽快，但在任何情况下不得晚于上一财政年度结束后六个月内，向协会提交由上述审计师所作的其范围及详细程度符合协会合理要求的审计报告的证明件；及
（ｉｉｉ）向协会提交协会随时合理要求的涉及上述记录，账目及审计的其他材料。
（ｃ）对于所有根据费用报表从信贷账户中提取的支出，借款人应：
（ｉ）根据本节（ａ）段，保持或促使保持能反映这类支出的记录和账目；
（ｉｉ）确保所有能证明上述支出的记录（合同，订单，发票，账单，收据和其他文件），在协会收到从信贷账户提取的或从专用账户支出的最后一笔款项的那一年的审计报告之后至少保留一年；
（ｉｉｉ）使协会的代表能检查这些记录；及
（ｉｖ）确信本节（ｂ）段所指的年度审计包括此类记录和账目，且确信该审计报告包括上述审计师对于此报告财年期间提交的费用报表，连同准备报表时涉及到的程序及内部控制是否能用来为相应的提款提供证据的独立意见书。
４．０２节 不限于本协定３．０１节的通则，借款人应按协会满意的安排促使所有的大坝：（ａ）或坝高超过１０米或总库容超过２５０万立方米或（ｂ）设计独特，包括恶劣的地质条件，或溃坝后造成很大破坏的情况，及项目中建设的有关建筑物应根据健全的工程惯例定期检查，以便确定这些建筑物在条件上或维持的质量与充分程度上或运行的方法等方面是否有任何缺陷，危及坝体和建筑物的安全。为此，借款人应在项目完成此类坝和建筑物以前不晚于一年把适当安排提交给协会审查。
４．０３节 借款人将促使本协定４．０２节中提及的所有坝和有关建筑物按协会可接受的程序和标准进行设计和建设，并促使协会可接受的独立机构对所有坝和有关建筑物的概念及设计和技术规范的充足程度进行审查，促使该独立机构在每一座此类坝和有关建筑物的最后工程和建设期间定期进行检查，次数不少于协会要求，以便检查坝体设计和技术规范是否出现明显的需要修改的地方。
第五条 协会的补救措施
５．０１节 根据《通则》６．０２节（ｈ）段规定，增加以下事项：
（ａ）项目省未能根据项目协定履行其应尽的义务。
（ｂ）开发信贷协定生效后发生的事件，造成一种特殊的情况，使各项目省不能按项目协定履行其义务。
５．０２节 根据《通则》７．０１节（ｄ）段规定，增加以下事项，即本协定５．０１节（ａ）段的情况发生并在协会向借款人就该情况发出通知后持续达六十天之久。
第六条 生效日；终止
６．０１节 在《通则》１２．０１节（ｂ）段的含义范围内，特规定以下情况作为本信贷协定生效的附加条件，即：借款人的国务院已批准本信贷协定。
６．０２节 在通则１２．０２节（ｂ）段含义范围内，特规定将下列补充情况写入送交协会的一份或数份法律意见书内，即《项目协定》已得到项目省的批准或核准，其条款对项目省具有法律约束力。
６．０３节 兹确定本协定签字后九十天为《通则》第１２．０４节所规定的日期。
第七条 借款人的代表；地址
７．０１节 根据《通则》１１．０３节的要求，借款人的财政部部长被指定为借款人的代表。
７．０２节 根据《通则》１１．０１节的要求，兹确定如下地址：
借款人方面：
中华人民共和国 北京 三里河 财政部 １００８２０
电报挂号：ＦＩＮＡＮＭＩＮ
Ｂｅｉｊｉｎｇ
电传号： ２２４８６ ＭＦＰＲＣ ＣＮ
协会方面：
美利坚合众国 华盛顿 （哥伦比亚特区） ２０４３３
西北区 Ｈ街１８１８号
国际开发协会
电报挂号：ＩＮＤＥＶＡＳ
Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ， Ｄ．Ｃ．
电传号：２４８４２３（ＲＣＡ），８２９８７（ＦＴＣＣ），６４１４５（ＷＵＩ）或１９７６８８（ＴＲＴ）
本协定的缔约双方，通过其各自正式授权的代表，于上述规定日期，在美利坚合众国哥伦比亚特区，以各自的名义在本协定上签字，以昭信守。
注：附件一、二、三略。
中华人民共和国 国际开发协会主管东亚和
授权代表 太平洋地区副行长
李道豫 Ｇ．Ｓ．卡奇
（签字） （签字）
