浅谈执行和解协议中担保条款的效力/朱凯

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对现行商品住宅共用部位共用设施设备维修基金管理制度的反思

王兴敏


在我国，随着商品化住房制度的确立，住宅的生产、交换、取得均已纳入社会主义市场经济体系中，大量的商品住宅成为城镇居民重要的消费或投资需求，人们通过购买行为取得商品住宅楼之一部分（或居住单元）产权而成为房屋所有权人后，其在对住宅的自用部位和自用设备享有专有所有权的同时，也与其它所有权人就同一建筑物的共用部位、共用设施设备形成了共有法律关系，即房屋所有权人对共用部位、共用设施设备享有共有所有权。但由于共用部位、共用设施设备作为建筑物整体不可或缺的共用部分，其具有不可分割性，每一名房屋所有权人不能根据自身的目的（如维修、使用）对共用部分进行分割，以行使权利或承担义务，且每一名房屋所有权人的自用部位、自用设备与共有性质的共用部位、共用设施设备共同构成了物理形态的建筑物结构整体，共用部位、共用设施设备的维修使用直接关系着对自用部位、自用设备的利用程度。因此，如何对住宅共用部位、共用设施设备实施及时有效的维修养护，以延长建筑物的使用寿命，保障自有房产的保值、增值，成为每一名房屋所有权人面对的一个现实问题。其中这就涉及各产权人如何公平合理地承担维修养护费用。对此，国家建设部先后颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》、《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》、《城市新建住宅小区管理办法》等一系列规范性文件，对住宅维修养护范围、责任及费用承担等做了相对原则的规定。1998年11月9日建设部、财政部发布的《住宅共用部位、共用设施设备基金管理办法》则意味着我国针对住宅共用部位、共用设施设备的维修养护建立维修基金制度。该办法主要对维修基金的筹集、管理、使用等做了明确的规定，操作性比较强，但对于该办法中的一些细节，笔者认为欠缺有关法律、技术层面的考虑，故在实际操作中容易出现问题。以下笔者加以分析，并提出相应建议，以供参考：
一、共用部位、共用设施设备维修基金（以下简称维修基金）计取基数不合理
根据《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》（以下简称《管理办法》）第五条之规定，商品住房销售时，购房者应当按购房款2-3%的比例交纳维修基金。可见，购房者缴纳维修基金是以购房款为基数计取的，但笔者认为以此做为计取基数有失公平。
1、根据《管理办法》第3条规定，共用部位是指住宅主体承重结构部位、外墙面、门厅、楼梯间等，共用设施设备则指建设费用摊入住房销售价格的上下水管道、落水管、水箱、电梯......以及共用设施设备的房屋等。商品住房开发单位在进行商品住房价格核算时，已将上述共用部位、共用设施设备的建设费用摊入成本，这些成本与征地和拆迁安置补偿费、前期费用等相关费用构成开发成本。开发成本、税金和利润三部分构成了商品住房的基准价格，但销售单位在实际出售中，还根据每一名购房者购买的居住单套住房的区位差别（如楼层、朝向、采光等因素）进行基准价格调整，即销售价格并不等于基准价格，而造成两种价格不同的是由于每一名购房者享有专有所有权的自用部位处于同一建筑物的不同楼层、不同朝向等区位因素差异造成的。但共用部位、共用设施设备做为购房人共有所有权的对象，对于每一名购房人而言无区位差异。另外，根据建筑物区分所有权理论，购房人均对具有共用部分性质的共用部位、共用设施设备享有共同使用的权利，而这种权利也发生非因区位因素而差别。因此，购房人在对无差异的共用部位、共用设施设备享有并行使权利时，其因维修义务而产生的维修基金的计取基数也应是一致的，例如：基准价格为1000元/m2的商品住房，二楼一名购房人的购房款为1000元/?（即上下浮动为零），则提取维修基金为20-30元/m2，但如果三楼一住户销售价格为1150元/m2（即上浮15%），则须提取维修基金23-34.50元/m2，二户维修基金相差3-4.50元/?。显然，二者对无权利的共用部位、共用设施设备承担了有差别的维修义务，这明显有悖于权利、义务相一致的原则。
2、购房款对销售单位而言，属销售价格，而商品住房的销售价格属市场定价，销售单位可根据不同情势制定相应的销售价格，如商品住房预售和现售、分期付款及一次性付清房款都会造成最终实际成交的销售价格不同。另外，社会关系因素（如亲朋好友等利害关系人）亦可造成此类现象的发生。再者，有些销售单位为促销其商品住房，与购房人共同隐瞒真实成交的购房价格，以达到少交维修基金的目的。这样就产生了因购房人所支付的购房款不一致，从而提取的维修基金不一致，从而损害了依规缴纳维修基金的购房人的部分权益。
3、维修基金做为专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造之资金，其设立的根本目的是保障住房售后的维修管理。在未建立维修基金制度前，根据《城市异产毗连房屋管理规定》，对房屋共有部位的修缮，由房屋所有权人按份额比例分担，但《管理办法》实施后，维修基金按《管理办法》第五条规定是按购房款比例计取的，如果维修基金不敷使用时，又该如何筹集呢？根据《管理办法》第11条2款规定，应按业主（即购房人）占有的住宅建筑面积比例向业主续筹。在这里，可明显看到，按建筑面积续筹则完全排除了始建维修基金计取基数（购房款）所包含的可变因素。在购房人对共用部位、共用设施设备享有权利、承担义务均不变的情况下，购房人在缴纳维修费用的标准却出现了不一致（即含可变因素的购房款与建筑面积两种标准），这是不合理的。
二、在现行条件下，维修基金缴存方式不合理
根据《管理办法》第五条、第九条之规定，维修基金由销售单位在商品住房销售时收取，在业主办理房屋权属证书时，销售单位将代收的维修基金移交由房地产行政主管部门代管，但笔者认为这种缴存方式容易出现监控不力，且基金缴存失控。
1、销售单位做为商品住房开发单位，在对一个房地产项目的开发
过程中，将需要和使用大量的资金。在开发资金紧张的情况下，销售单位很容易将其代收的维修基金挪作他用，以解燃眉之急。甚至，在实践中，有些销售单位恶意占有维修基金，而用滞销的商品住宅折价抵付维修基金，形成变相销售商品住房现象，造成了维修基金不能有效地缴存。
2、将业主办理房屋权属证书的时间做为销售单位向房地产行政主
管部门移交维修基金的时界点，不利于维修基金的及时移交。在我国，由于销售单位的原因造成产权证书迟迟未能办理的现象屡有发生，那么，根据《管理办法》第9条之规定，就造成购房人在入住前已经缴纳的维修基金却长时间地由销售单位占有或使用，更有甚者，有的销售单位在购房人办理房屋权属登记前，就已解散不存在了，其代收的维修基金也更无从谈及移交。
有些地区为了加强维修基金的移交管理，规定销售单位不移交维修
基金，不予办理房屋权属登记，但这样业主就不能及时办理房屋权属证书，权利处于为稳定状态，容易产生社会矛盾，再者，如此管理缺乏合法性，故此方法不为治本之策。
三、维修基金使用尚须完善
根据建筑物区分所有权理论，共用部位、共用设施设备属共用部分之范围，共用部分可区分全体共用部分和一部共用部分两类，全体共用部分是指由全体业主共同使用、收益、管理的物业共同部位、共用设施部位。一部共用部分则指部分业主共同使用、收益、管理的物业共同部位、共用设施设备。否则，基于权利、义务相一致的全体共用部分之修缮费用由全体房屋所有权人分担，而一部共用部分之修缮费用则由对该部分共用部分享有使用权的房屋所有权人分担，这一原则已在《城市异产毗连房屋管理规定》有所体现，但在《管理办法》中，就维修基金的使用未作详细的规定，如建筑物基础需大修，这时使用全体业主共同所有的维修基金，无异议而言，因为这涉及全体业主的共同利益，但如果为某些层所专用的楼梯需大修时，是否也可使用全体业主共同所有的维修基金呢？《管理办法》未对此做出相应的使用规定，笔者认为，此时应使用维修基金中属专用楼梯的房屋所有权人缴纳的那部分资金，否则，将会使专用楼梯的非受益者分担专用楼梯受益者的修缮义务，这是不公平的。因此，明确全体共用部分和一部共用部分的范围，对于规范维修基金的使用是很重要的。
四、建议
1、根据以上对维修基金提取基数的分析论述，在向购房人收取维
修基金时，应力争客观、公正、真实，减少或杜绝可变因素，故维修基金应按商品住房的基准价格的比例收取。
2、维修基金的缴存应脱离销售单位这一环节，从而减少维修基金
的缴存风险，考虑我国的物业管理尚处于规范阶段，维修基金应直接由房地产行政主管部门按规定收取并代管。
3、根据《物业管理条例》，维修基金制度已具有法律地位，其使用
的是否公平、合理，将直接影响每一名业主的切身利益，故应完善维修基金使用管理，尤其是明确全体共用部分和一部共用部分的分类及其范围和相对应的维修基金使用原则等。



参考文献：《现代建筑物区分所有制研究》 陈华彬
《物权法沦》 王利明
《中国物权法研究》 梁慧星


2009年以来，肃北县人民检察院根据高检院和酒泉市院的文件精神，积极推行量刑建议规范化工作，为做好量刑建议工作，院党组提出了相应的要求：公诉部门要规范开展量刑建议工作，保证量刑建议的质量和效果；在开展量刑建议工作中，要加强与公安机关、人民法院协调配合，确保量刑规范化改革和量刑建议工作健康顺利推进。2010年至2011年，该院公诉部门经过积极探索在量刑建议工作中取得了较好的效果。
一、当前开展量刑建议工作的具体做法
自2009年10月开展量刑建议试点工作以来，该院注重在实践中总结经验，努力在提高量刑建议的准确性、针对性、有效性和采纳率上下功夫，取得初步成效。二年来，共向肃北县人民法院提出量刑建议32件（次）34人，以量刑建议书的方式书面提出量刑建议22件（次）23人，法院采纳20件21人，采纳率为90%，量刑建议工作取得了一定的成绩。该院量刑建议的具体做法是：
一是思想重视，认识到位。院领导高度重视量刑建议试点工作，组织公诉干警学习、传达有关精神，使干警们充分认识到量刑建议权是检察公诉权的一部分，推行量刑建议制度，不仅有利于促使检察机关切实履行法定职责，保证公诉权的充分行使，同时也有利于推动审判程序结构的进一步科学、合理，实现司法公正。　　 二是完善制度，熟悉规程。院里制订了《量刑建议操作规程》，对量刑建议工作予以规范，力求形成科学合理的量刑建议管理体系；在制订、完善制度、规程的基础上，认真组织公诉干警进行学习、讨论，使全体干警对量刑建议的适用范围和量刑辩论的庭审程序等熟记于心。　　三是积极探索，稳步推进。首先，选择简单案件先行尝试，然后扩大到复杂案件。试点前期，多选择交通肇事、盗窃、故意伤害（轻伤）等常见罪种，且法定最高刑为三年以下的案件进行量刑建议尝试。因这类案件刑期跨度小，量刑建议准确度比较容易把握。在此基础上，边实践边总结，然后逐渐扩大到其他复杂、法定刑期跨度大的案件。其次，采用相对性量刑建议为主，绝对性量刑建议为辅的方式。一般案件提出相对具体的量刑幅度，提出判处有期徒刑的量刑幅度一般不超出两年，对法定刑幅度较大的案件，可以分别采用提出量刑最低限、最高限的方法。对犯罪情节轻微，同时得到刑事和解的轻伤害案件，我们都提出具体的轻刑建议，再次，适时将量刑辩论纳入庭审程序，拉开“量刑公开化”的序幕。在法庭辩论阶段，由审判长主持，控辩双方在对事实、证据和定性辩论后，转入量刑辩论阶段，先由公诉人发表量刑建议，然后控辩双方就量刑进行辩论，最后，法院在充分听取控辩双方意见的基础上作出判决。　 四是强化措施，确保成效。第一，明确范围，提高量刑建议的可操作性。根据实施办法，检察机关公诉的案件（除被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的外），一般都可以提出量刑建议和适用量刑辩论。在实践中，我们的一般做法是对法定刑幅度较大案件、具有法定量刑情节和重要酌定情节的案件一般提出量刑建议，对法律适用有分歧的案件、对事实与证据存较大争议的案件、可能造成对工作被动的案件一般不提出量刑建议。第二，细化量刑建议，严格办案程序，提高量刑建议准确性。在案件承办人提出量刑建议后，对一般案件，由公诉部门负责人审核决定；对案情复杂、社会影响较大的案件，经主管检察长审查后，提交检委会讨论决定。所有建议均以书面发出，统一规范格式，一式多份，与起诉书一并送法院，一份附卷，一份存档；对结果实行跟踪监督，公诉人在收到判决书时必须进行全面审查，发现量刑建议与判决不符时，必须认真分析，查找原因，如果是量刑不当的，及时提出是否抗诉、发检察建议等审查和处理意见。第三，充分听取各方意见建议，提高量刑建议有效性。在审查起诉时，要求案件承办人要熟悉案情，在全面了解掌握犯罪嫌疑人表现的基础上，充分听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见，征询被害人及其诉讼代理人意见。同时，要贯彻落实宽严相济刑事政策，使提出的量刑建议符合法律规定和刑事政策，切实做到当宽则宽，该严则严。第四，加强沟通，提高量刑建议的采纳率。通过召开联席会、座谈会等形式，进一步加强与法院的沟通联系，共同研讨有关法律法规问题，统一思想，增进共识，排除干扰，有效提高量刑建议采纳率。在庭审中引入了量刑建议答辩说理程序，将法庭辩论分为定罪和量刑两个阶段进行，控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、量刑情节进行充分答辩，以确定合理的量刑界限。当法院对案件认定与检察机关指控不一致或拟作出的判决与检察机关的建议幅度差别较大时，及时与法院交换意见，使法院能重新审视案件，进一步全面综合各方意见，作出公正的判决。
二、开展量刑建议工作所取得的成效　　实行量刑建议，进一步强化了检察机关的刑事审判监督职能，规范了法官自由裁量权，促进了量刑程序公正公开。　　一是促进了刑事审判的公开透明，强化了量刑程序的公平公正。以往公诉案件，对被告人判处何种刑罚、多长刑期由法官自由裁量，极容易导致“同案不同判”的情况发生。推行量刑建议制度，实现了检察机关对法院量刑自由裁量权的监督，对法官的量刑自由裁量权起到事前监督和预防作用。量刑建议将量刑辩论纳入刑事审判程序，使量刑程序转变为控辩审三方的公开抗辩和裁量，法官在充分听取控辩双方意见后作出裁判，从而确保实现量刑的公开、公平、公正，增强司法裁判的公信力。　　二是增强了案件承办人责任感，促进了办案水平和能力的提高。量刑建议作为探索中的一种法律监督方式，量刑建议的准确率也是对公诉人的另一种业务考核，这就对公诉人的业务水平和办案能力提出了更高层次的要求。案件承办人提出具体的量刑建议和理由，被告人及辩护人必然要进行答辩和反驳，纠正公诉方量刑建议的不合理之处，量刑建议能否被法院采纳的风险增加。量刑建议以“准”为标尺，这种责任感也必然会激发案件承办人的庭审应对意识，而这种意识会促使案件承办人不仅要考虑对案件的定罪和定性，而且要全面搜集关于被告人罪轻、罪重的相关证据，要更全面地熟悉法律条文、相关司法解释，深刻把握案件的具体的量刑情节，较准确地提出量刑建议。　　三是节约了司法资源，有效地促使了被告人认罪服判。量刑建议制度实施后，进一步强化了检察机关对被告人量刑上的监督作用，也进一步增强法院依法接受监督的意识。同时，量刑程序公开化、透明化，使被告人了解量刑裁判形成的前因后果，增加被告人对量刑裁判的信任度，减少上诉情况的发生，既节约了司法资源，又维护了法律的公平正义，促进了司法和谐。自开展量刑建议试点工作以来，法院采纳量刑建议作出判决的只有1件1人提出上诉，但经上级法院审理后裁定维持原判。 三、当前开展量刑建议工作遇到的困难及存在的问题　　由于推行量刑建议制度的时间不长，虽然取得了一定的法律效果和社会效果，但在实践中也遇到一些困难和存在一些问题：　 一是裁判文书未按规定阐明对量刑建议的采纳情况。《实施办法》规定，独任审判员和合议庭对简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议或者辩护意见，并在裁判文书中阐述采纳与否的理由及依据。但在试行中，法院出于自身的考虑或一些主客观因素的影响，在裁判文书中未阐述对量刑建议的采纳与否的理由和依据，以致检察机关无法掌握量刑建议采纳的有关情况，不能有效实施监督，不利于量刑建议工作的继续开展。　　二是变更量刑建议实际操作起来比较困难。在庭审中，出现影响原量刑建议的情节，《操作规程》中规定：发现案件事实与审查起诉时不一致而影响到具体的量刑幅度，导致与量刑建议书中的量刑建议不一致的，承办人可以在发表量刑建议时根据庭审情况做相应修改，庭审结束后将修改情况录入《对法院刑事判决、裁定审查表》。发现新情况，可能对被告人的量刑有重大影响的，可以建议法庭延期审理。但在实践中，由于受公诉人个人因素的影响较大，出现上述情况后，要全凭公诉人的个人能力、水平和经验作出判断，现阶段公诉人的水平、能力参差不齐，容易导致建议不当的现象发生。　　三是量刑建议质量不够高，采纳率有待进一步提高。由于量刑建议权的实施者是公诉人，这就要求公诉人不仅要准确认定被告人犯何罪，而且必须对被告人可能被判处的刑罚作出合理、准确的推算，就是说公诉人不仅要具有胜任主控官的能力，还要具备胜任主审法官的能力，而现阶段的情况，公诉人的整体素质还达不到这个要求，加之当前缺乏指导科学量刑的文件，仅凭公诉人的办案实践经验，量刑建议经验缺乏，量刑建议质量不高也就不可避免。另外，对法院不采纳量刑建议的情形缺乏有力制约。实践中有一部分案件法院并未采纳量刑建议，但又不符合抗诉条件。因法律未赋予检察机关对这一方面的制约权，因此会出现量刑建议的盲点。存在的问题
四、完善量刑建议制度的意见和建议
为了进一步开展好量刑建议工作，增强量刑建议的科学性和准确性，我们认为应从以下几方面加强努力：　　一是加强对量刑建议的培训力度。建议省院和酒泉市院对基层院公诉干警进行一次系统、全面的量刑建议培训，让基层院公诉干警进一步熟悉量刑建议操作规程，更好地开展量刑建议工作。
二是积极推进庭前证据展示制度，保障被告人的知悉权和辩护权，强化庭审功能。证据展示制度可以让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，作充分的诉讼准备，在庭审中有针对性地对证据进行集中质询和检验，从而有利于获得案件的真实，特别是有关量刑情节的事实，以加强审判的客观性。　　三是量刑建议应当写入判决书。量刑建议是检察机关用以审核判决是否公正的尺度，判决书是具有法律效力的对外文书，判决书一经发出就须接受监督，法院应将采纳量刑建议的情况写入判决书。　　四是衔接好量刑建议与抗诉工作。量刑建议在遭到否定时如何救济，是量刑建议制度的重要组成部分。检察机关对法院不采纳量刑建议说明进行分析后，不采纳理由不成立、符合抗诉条件的依法进行抗诉，只有这样才能有效防止法官自由裁量权的任意滥用，真正发挥检察机关的审判监督职能，树立检察权威。