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房屋买卖中定金与违约金的选择适用/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:54:32  浏览:8762   来源:法律资料网
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定金与违约金的选择适用

奚正辉


  2010年5月31日,樊某通过中介公司向邹某购买了上海市北京西路一套房屋,总价700万,双方签署了《房地产买卖居间协议》,《居间协议》约定:《居间协议》签署后15日内签署《上海市房地产买卖合同》,若卖方未能履行,应向买方双倍返还定金;若买方未能履行,已支付的定金不予返还;守约方亦可要求违约方支付违约金为总房价款的10%,守约方亦可要求违约方继续履行本协议。当日,买方支付了定金20万元。
  邹某因在外地出差,不能及时赶到上海,于2010年6月1日及时跟樊某与中介公司沟通,要求往后顺延签约期。樊某同意签约期延长到2010年7月15日之前,签署了《补充协议》,因此双方在2010年6月15日都没有到中介公司签约。2010年6月18日,邹某到上海办理了公证委托书,委托代理人代办出售事宜。2010年6月19日,邹某通知樊某第二天签约,但是樊某短信回复拒绝买受该房屋,并要求退还全部定金,邹某没有同意。
  双方多次协商不果,樊某起诉到法院,要求邹某赔偿违约金10%的违约金(70万元)。邹某不服,提出反诉,要求樊某赔偿10%的违约金。
  双方的争议焦点是:谁违约;违约金与定金的适用。
  樊某认为邹某违约,没有在原定的日期2010年6月15日前签约,而且公证委托书也是逾期3日才办理的,违反了约定,理应承担违约责任。
  邹某认为樊某违约,其同意延期到2010年7月15日之前签约,邹某没有逾期,现在樊某违反当初的承诺,违约不买该房屋,理应承担违约责任。
  根据《合同法》第一百一十六条:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中双方都选择了违约金,因为违约金要比定金高50万元。法院根据当事人的诉请主张,依法适用违约条款,不再适用定金罚则。本案中樊某故意撕毁合约,违约事实清楚,理应承担违约责任,樊某赔偿邹某违约金70万元,樊某已经支付的定金20万冲抵违约金。


奚正辉 上海中建中汇律师事务所 律师
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邮电部知识产权管理规定

邮电部


邮电部知识产权管理规定
1996年1月11日,邮电部

第一章 总则
第一条 为了保护邮电部系统各单位持有的知识产权,加强知识产权管理,鼓励发明创造,根据国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》的要求,制定本规定。
第二条 本规定所称邮电部系统各单位所持有的知识产权,是指邮电部系统各单位(以下简称各邮电单位)的职工在执行本单位的任务、利用本单位名义、主要利用本单位的物质、技术条件、利用工作时间完成的智力劳动成果所取得的权利,以及离休、退休、停薪留职、辞职或调离的职工在离开原单位1年内完成的与其在原单位承担的本职工作或分配任务等有关的智力劳动成果。
第三条 本规定所称的知识产权:是《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等有关法律所规定的内容。其中主要有:
(一)专利权:主要包括新产品、新物质、新技术、新工艺、新材料、新配方、新设计的专利申请权、专利权、实施许可权等。
(二)商标:各单位拥有的注册商标。
(三)著作权:职务科学作品中主要利用本单位的物质技术条件创作,并由本单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明,计算机软件、集成电路布图设计、地图、摄影、录相等职务作品的著作权;各邮电单位提供资金或资料等创作条件,组织人员进行创作,并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品的著作权。
(四)商业秘密(含技术秘密):主要是不为公众所知悉,只属各单位拥有的经营管理、工程、设计、市场、租赁、服务信息等。
(五)其他单位委托各邮电单位承担的科研任务并负有保密义务的商业秘密等。
(六)各邮电单位引进的专利、商标、著作、计算机软件等知识产权。
(七)《反不正当竞争法》所赋予的权利。
第四条 本规定适用于各邮电单位及其职工。来邮电单位学习、进修或合作研究的客座的研究人员、研究生、博士后、或临时聘用人员都有保护本单位知识产权的义务,都必须遵守本规定。

第二章 管理制度
第五条 知识产权属无形资产,在国内外科技开发、市场交易等产权变更时,必须进行知识产权评估,事先向邮电部知识产权管理部门备案,重大的事项须经管理部门批准。
第六条 加强新技术、新产品进出口中知识产权保护。从国外引进技术或进口产品时,必须查新和检索,全面了解有关技术或产品的知识产权状况,避免重复引进等问题,向国外出口新技术新产品时必须作有关知识产权查询工作,并报知识产权管理部门备案。
(一)与国内外单位或个人进行合作研究或合作开发时,要依据《技术合同法》等法律法规签订书面合同。合同中必须订有保护知识产权的条款。
(二)订立技术合同(技术转让、技术服务、技术开发、技术咨询)、专利实施许可合同,必须经过上一级知识产权管理部门的严格审查,由法定代表人或其委托的代理人签署,其他部门或个人无权签署。
第七条 各级领导要依照《反不正当竞争法》,坚决制止、杜绝由不正当行为造成的知识产权流失。并依国家法律对流失成果的接收单位追究责任。
(一)各邮电单位的新技术、新工艺、新产品等研究开发和技术改造,要利用知识产权等文献制定正确研究方向和技术路线,提高研究开发的起点,避免重复开发或者发生权属纠纷。
(二)重大科研课题在立项前应当进行查新和检索。
(三)各单位要时时掌握科研、开发等工作的每一进程,在每一进程和科研工作完成后,职工须将全部试验报告,数据手稿、图纸、声像等原始技术资料收集整理,交本单位科技档案部门归档。科技档案应集中统一管理,分级保管并严格执行科技档案借阅制度。
(四)有条件的单位尽量取消计算机软盘驱动器,实行软件程序、资源分级管理。
(五)离休、退休、停薪留职、辞职或调离的职工在离开单位前,必须将在原单位从事科技工作的全部技术资料、试验材料、试验设备、产品等交回原单位。
第八条 要采取相应措施对知识产权加以保护:
(一)需申请专利的项目,应及时办理申请手续。
(二)各邮电单位使用的名牌、标记、商标,要积极进行注册,取得商标专有权保护。
(三)各邮电单位开发或共同开发的计算机软件完成后,应及时进行计算机软件登记。
(四)引进项目中的专利、商标、著作权以及计算机软件等知识产权应加以相应的保护。
(五)不宜采取上述措施但有商业价值的智力劳动成果应先作为本单位技术秘密予以保护,然后再发表论文、鉴定、展览等向社会公开。
第九条 各邮电单位在国内外科技合作交流活动中,要遵守国家科委转发的《关于对外科技合作交流中保护知识产权的示范导则》的规定,对应保密的信息和技术资料等要按照有关规定严格保密。
(一)各邮电单位要建立参观访问管理制度。参观访问者要一律佩戴有专门标志的胸章,并按照指定路线和范围有组织地进行参观访问。
(二)在国内外参加展览会,涉及知识产权保护问题时,国内参展须经上级知识产权管理部门审批,国外参展须经邮电部保密委员会和知识产权管理部门审批。
(三)各邮电单位派出的出国人员,包括访问学者、进修人员、公派留学生等在国外完成的发明创造或其他智力劳动成果,除与对方单位有协议外,专利权或其他智力劳动成果权应归派出单位持有或双方共有。申请专利等具体事宜由我国驻外使领馆科技部门和邮电部知识产权管理部门负责管理。
(四)来邮电单位学习、进修或合作研究的客座研究人员、研究生、博士后或临时聘用人员,在该单位学习或工作期间完成的智力劳动成果,除另有协议外应归该单位持有或双方共有。在离开该单位前,须将从事科技工作的全部技术资料、试验设备、产品等交回,并有责任保护该单位的知识产权,不得擅自复制、发表、泄露、使用、许可或转让。
第十条 任何人不得利用职务、工作之便或采用其他不正当手段,将单位的知识产权擅自发表、泄漏、使用、许可或转让。
第十一条 邮电院、校要将知识产权作为学生的必修课,各邮电单位要制定培训、宣传计划,加强知识产权保护宣传工作。
第十二条 邮电部直属局级单位应在每年12月1日前按年度向邮电部知识产权管理部门上报本单位1年内的知识产权工作情况。

第三章 管理机构和职责
第十三条 邮电部科学技术司是邮电部知识产权的管理部门主要职责是:
(一)宣传、贯彻执行国家有关知识产权的法律、法规和政策。
(二)组织开展邮电系统行业知识产权战略的研究,制定有关知识产权方面的政策,并监督执行。
(三)指导、监督、检查各邮电单位知识产权管理部门的工作。
(四)管理邮电系统涉外知识产权问题,审批有关进出口产品和技术合作中重大知识产权问题。
(五)会同政策法规司调处有关知识产权纠纷。
第十四条 部直属局级单位科技管理部门负责本单位的知识产权管理,并要设立专门人员负责。其职责是:
(一)宣传、贯彻执行有关知识产权的法律、法规和政策。
(二)管理知识产权的申请、注册、登记统计等工作。
(三)管理知识产权的权属及变更。
(四)负责监督检查下级单位的知识产权管理状况。
(五)监理涉外知识产权、进出口产品和技术合同中的有关知识产权问题。
(六)负责有关人员的知识产权的培训。
(七)协助调处知识产权纠纷。
第十五条 各邮电基层单位的科技部门负责本单位的知识产权管理,并要有1名领导主管该项工作,由1名专职或兼职人员负责日常工作。
第十六条 邮电部专利服务中心是全国邮电系统知识产权咨询服务中心,为邮电各单位提供专利、商标、著作权及计算机软件等知识产权方面的查询、咨询、代理等服务。

第四章 奖 惩
第十七条 智力劳动成果的完成人员有在相关成果文件上注明自己是该成果完成人的权利和取得相应荣誉、奖励的权利。
第十八条 专利权被授予后,专利权持有单位要按照专利法的有关规定发给发明人或设计人奖金。
专利技术及其他技术实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,要按照专利法、技术合同法及其它有关规定发给发明人、设计人酬金或提成。
第十九条 任何单位和个人有权监督本规定的执行,并有责任劝阻、制止和举报违反本规定的人员和行为。对举报有功的单位或个人要予以保护和奖励。
第二十条 对知识产权保护工作,邮电部将定期或不定期地对有关人员给予相应的精神和物质的表彰、奖励或通报批评、处罚。
第二十一条 对未及时申请专利、商标注册、软件登记或未采取其它保护措施,给本单位权益造成损失的,除取消该科技成果申报科技奖励资格外,还要追究直接责任者和单位主要负责人的责任。必要时给该单位负责人及有关人员以行政处分,严重的提交司法部门处理。

第五章 附 则
第二十二条 知识产权的保护时效及其它产权界定等问题按国家有关法律、法规的规定执行。
第二十三条 本规定由邮电部科学技术司负责解释。各单位要制定保护知识产权的具体措施。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。


反倾销产业损害调查规定

商务部


中华人民共和国商务部令二OO三年第5号


  《反倾销产业损害调查规定》、《反补贴产业损害调查规定》和《保障措施产业损害调查规定》已于2003年9月29日第5次部务会议审议通过,现予公布,自公布之日起30日后施行。

部长 吕福源

二OO三年十月十七日




反倾销产业损害调查规定


  第一章 总则

  第一条 为规范反倾销产业损害调查,根据《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例),制定本规定。

  第二条 依据反倾销条例进行的反倾销产业损害调查相关活动,适用本规定。

  第三条 中华人民共和国商务部(以下简称商务部)负责反倾销产业损害的调查。涉及农产品的反倾销产业损害调查,由商务部会同农业部进行。

  第二章 损害的认定

  第四条 损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。

  实质损害是指对国内产业已经造成的、不可忽略的损害。

  实质损害威胁是指对国内产业尚未造成实质损害,但有证据表明如果不采取措施将导致国内产业实质损害发生的明显可预见和迫近的情形。

  实质阻碍是对国内产业未造成实质损害或者实质损害威胁,但严重阻碍了国内产业的建立。

  第五条 在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当审查以下事项:

  (一)倾销进口产品的数量和倾销进口产品对国内同类产品价格的影响;

  (二)倾销进口产品对国内产业的影响。

  第六条 对倾销进口产品数量的审查,应包括倾销进口产品的绝对数量是否大量增加,或相对于国内同类产品生产或消费数量是否大量增加;

  审查倾销进口产品对国内同类产品价格的影响,应考察与国内同类产品价格相比,倾销进口产品是否大幅削价销售,或者倾销进口产品是否大幅压低国内同类产品价格,或在很大程度上抑制国内同类产品本应发生的价格增长。


  第七条 审查倾销进口产品对国内产业的影响,应包括对影响国内产业状况的所有有关经济因素和指标的评估,包括销售、利润、产量、市场份额、生产率、投资收益状况或设备利用率存在的实际或潜在的下降;影响国内价格的因素;倾销幅度的大小;现金流、库存、就业、工资、产业增长、筹资或投资能力受到的实际或潜在的负面影响。

  第八条 实质损害威胁应当根据明显可预见和迫近的情形来判断,并且如果不采取措施,实质损害将会发生。对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  确定实质损害威胁,还应审查但不限于以下因素:

  (一)表明进口很可能发生实质增长的倾销产品进口的大幅增长率;

  (二)出口商可充分自由使用的、或即将实质增加的能力,表明进入进口成员市场的倾销出口可能发生实质增长。在采用这一指标时应考虑是否存在其它出口市场吸收任何额外的出口;

  (三)进口产品是否正以将大幅压低或抑制国内同类产品价格的价格进口,并且将很可能导致对进口产品需求的增加;

  (四)被调查产品的库存情况。

  第九条 确定对建立国内产业的实质阻碍,除了第八条的因素外,还应审查但不限于以下因素:
  (一)国内产业的建立或筹建情况;

  (二)国内需求的增长情况及其影响;

  (三)倾销进口产品对国内市场状况的影响;

  (四)倾销进口产品的后续生产能力和在国内市场的发展趋势。

  第十条 同类产品,是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

  第十一条 在确定同类产品时,可以考虑以下因素:产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等。

  第十二条 倾销进口产品对国内产业的影响,应当根据对国内同类产品生产的单独界定进行评估。如果根据生产工艺、生产者的销售和利润等标准不能对国内同类产品的生产与其他产品的生产分别界定,则可以根据包括国内同类产品在内的最窄产品组或产品范围的产品生产来确定进口倾销产品的影响,只要这种产品组或产品范围能够提供足够的信息。

  第十三条 在确定国内产业时,应当考虑中国国内同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者;但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联,或者其本身就是倾销产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。

  前款所称有关联,是指其中的一方直接或者间接地控制或影响另一方,或者双方直接或者间接地受第三方的控制或影响,或者双方共同直接地或者间接地影响第三方等情形。

第十四条 在确定区域产业时,应当考虑以下因素:

  (一)生产者在该区域市场出售全部或者几乎全部其所生产的同类产品;

  (二)该区域市场的需求不是由或者大部分不是由国内其他区域范围的同类产品的生产者提供;

  (三)其他因素。

  第十五条 倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:

  (一)来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不计的;

  (二)根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。

  前款所称可忽略不计,是指来自一个国家(地区)的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干国家(地区)的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外。

  第十六条 在进行累积评估时,可以考虑以下因素:

  (一)来自不同国家(地区)的倾销进口产品对国内产业损害的持续性和可能性等情况;

  (二)来自不同国家(地区)的倾销进口产品与国内同类产品之间的可替代程度,包括特定客户的要求及产品质量等相关因素;

  (三)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品在同一地区的市场上的销售价格、卖方报价和实际成交价格;

  (四)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品是否存在相同或者相似的销售渠道,是否在市场上同时出现;

  (五)倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的其他竞争条件;

  (六)其他因素。

  第十七条 商务部在进行产业损害调查时,应当为倾销进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。

  第十八条 反倾销案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的三至五年。

  第三章 产业损害调查

  第十九条 利害关系方申请应诉产业损害调查的,应当自反倾销调查立案公告发布之日起20日内向商务部提出应诉申请,办理应诉登记;同时应提供产业损害调查期内应诉申请人的生产能力、产量、库存以及在建和扩建的计划;向中国出口该产品的数量及金额;进口经营者进口的数量及金额等情况。

  第二十条 利害关系方包括以下范围:

  (一)被调查产品的外国(地区)生产者、出口经营者、国内进口经营者,或者该产品生产者、出口经营者、进口经营者的行业组织或者其他组织;

  (二)被调查产品的原产国(地区)、出口国(地区)的政府及其代表;

  (三)国内同类产品的生产者、经营者,或者该产品生产者、经营者的行业组织或者其他组织;

  (四)其他。

  第二十一条 利害关系方参加调查活动,应当出具相关身份证明。利害关系方为企业或者其他组织的,应当出具营业执照等登记证明、法定代表人身份证明。

  委托代理人参加调查活动的,应当出具代理人身份证明及授权委托书;委托律师作代理人的,应当委托中国律师事务所及中国执业律师,并应当出具授权委托书、律师事务所营业执照、律师执业证明。

  二十二条 商务部反倾销产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。

  第二十三条 商务部认为有必要的,可以聘请有关产业、财会、经贸、法律等方面的专家提供咨询意见。有关专家应当承担相应的保密责任。

  第二十四条 商务部采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。

  第二十五条 商务部向利害关系方发放的调查问卷包括国内生产者调查问卷,国内进口商调查问卷,国外生产者、国外出口商调查问卷或者其他类型的调查问卷。

  第二十六条 利害关系方应按问卷规定的方式和时间返回答卷。如需延期,应当在答卷截止日期的7日前向商务部提出书面申请并说明理由。是否同意延期,由商务部决定。

  第二十七条 商务部可以对利害关系方进行实地核查。实地核查前,应当将核查的主要目的和内容提前通知有关利害关系方。

  第二十八条 应利害关系方请求或者根据调查需要,经有关国家(地区)同意,商务部可以派出人员赴该国家(地区)对有关产品的生产能力、投资扩产、库存、原产或转口及企业间的关联关系等情况进行调查。

  第二十九条 商务部可以要求利害关系方按照规定提交或者补充书面材料,利害关系方也可以主动向商务部提交书面材料。
第三十条 应利害关系方的请求,或者商务部认为有必要的,可以举行产业损害听证。

  第三十一条 应诉产业损害调查的利害关系方认为其所提供的资料及相关证据有必要保密的,应当在提交资料的同时向商务部提交该资料的非保密概要,或者分别提交该资料的保密文本和公开文本。

  非保密概要和公开文本应当合理表达保密信息的实质内容。未表达实质内容的,商务部可以要求其补充相关内容和证据资料。

  第三十二条 应诉产业损害调查的利害关系方不提供资料及相关证据的非保密概要或公开文本的,或者不提交非保密概要或公开文本理由不充分的,商务部可以对该资料不予考虑。商务部如果认为提供的资料不需要保密时,可以要求利害关系方撤销保密申请。

  第三十三条  在产业损害调查过程中,应诉产业损害调查的利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

  第四章 附则

  第三十四条 应诉产业损害调查的利害关系方在向商务部提交任何文件及证据材料时,均应提交中文正本一式5份,并同时提交相应的电子文本(计算机软盘或光盘)一式3份。

  第三十五条 商务部产业损害调查,依据国家语言文字主管部门规定的通用语言文字为正式语言和文字。利害关系方所提供的任何文件、资料、信息应当为通用语言文字。非通用语言文字资料应提交规范汉字译文及原文,并以译文为准。非通用语言文字资料如未附有译文将不被视为有效的和合法的证据材料。

  第三十六条 本规定由商务部负责解释。

  第三十七条 本规定自公布之日起30日后施行。本规定施行之日,原国家经贸委颁布的《反倾销产业损害调查与裁决规定》(国家经贸委令【2002】第45号)同时废止。


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