关于印发《国家机械工业局社团工作暂行规定》的通知
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关于印发《国家机械工业局社团工作暂行规定》的通知
国家机械工业局
关于印发《国家机械工业局社团工作暂行规定》的通知
1998年12月11日,国家机械工业局
机械工业各社团:
为规范社团工作,推动机械工业社团在新形势下更好地发挥作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》和机械工业实际,局研究制定了《国家机械工业局社团工作暂行规定》(以下简称《规定》),现印发你们,请认真贯彻执行。
机械工业各社团和局机关各司室,要认真组织学习,确保《规定》的贯彻落实,为机械工业社团今后的发展和支撑行业的工作奠定坚实的基础。在《规定》执行过程中有什么问题请及时告局企事业改革司。
第一章 总 则
第一条 为推动机械工业社团更好地适应社会主义市场经济发展的要求,根据国务院《社会团体登记管理条例》,结合机械工业实际,制定本规定。
第二条 机械工业社团是指经机械工业主管部门审批并经社会团体登记管理机关(民政部,下同)核准登记后依法成立的机械工业全国性协会、学会、研究会、联合会、联谊会、基金会等社团组织。
第三条 机械工业社团必须遵守国家的法律法规和行政规章,面向全行业,围绕经济建设和机械、汽车工业的振兴开展工作,把促进机械工业的改革、发展作为自己的根本宗旨。
第四条 国家机械工业局是机械工业社团的业务主管部门。
第二章 机械工业社团的职能和工作
第五条 机械工业社团是政府对机械工业实施行业管理的参谋和助手,是联系政府和企业的桥梁与纽带,是机械工业行业工作的支撑机构。
第六条 机械工业社团具有提出建议、组织协调、自律监督、信息沟通、咨询服务等职能,主要从事以下十九项工作:
(一)对行业改革和发展的情况进行调查研究,为政府制定行业改革方案、发展规划、产业政策、技术政策、法律法规等重大决策提供预案和建议;
(二)对与行业发展有关的技术、经济政策和法规、规章的运行进行跟踪研究,及时向政府反映行业意见,提出需要完善的建议;
(三)总结交流企业改革与管理经验,指导企业探索深化改革、完善管理的新思路、新途径、新方法,推广改革与管理的创新成果,开展诊断咨询服务,促进企业建立现代企业制度,不断提高企业的市场竞争能力;
(四)受委托对合资合作、技术改造、技术开发项目的先进性、经济性、可行性等进行前期调研、论证并提供建议;为用户采购、项目招标提供推荐意见;
(五)协助政府组织制、修订行业技术、经济、管理等各类标准,并组织推进标准的贯彻实施;开展行检、行评,对不符合标准的产品和企业进行监督整改,直至建议政府有关部门采取行政措施;
(六)收集和反馈行业的产品质量信息,对产品质量情况进行自检自查,为企业改进产品质量提供诊断、咨询服务,向国内外用户推荐行业的优质产品,协助政府搞好本行业的质量管理工作;
(七)参与生产许可证的发放工作,跟踪检查发证企业的生产条件、质量控制状况,对存在问题的企业提出整改建议,为政府的复查、换证提供依据;
(八)组建行业技术和经济信息网络,开展行业统计工作,对行业及企业的技术经济指标与变化态势进行分析、研究和交流;广泛采取多种方式及时了解机械产品的国内外市场动态和技术进步趋势,并进行市场预测预报,为政府和企业决策提供信息服务;
(九)沟通信息、协调关系,为企业资产重组牵线搭桥,促进行业结构的合理调整;
(十)根据行业的特点,制定本行业的“行规行约”,建立行业自律机制,规范行业自我管理行为,促进企业公平竞争;
(十一)认真抓好行业内部的价格协调和价格自律工作,对机械行业的产品价格,特别是出口和投标价格进行指导、监督、协调,防止低价倾销、价格垄断及压价招标、价格歧视,维护行业整体利益和消费者的合法权益;
(十二)组织企业开展技术交流与联合开发活动,培育完善技术市场,受委托组织行业产品、技术鉴定,大力推广新产品、新技术、新工艺、新材料,为企业提供技术咨询及各种形式的技术服务,促进行业的技术进步;
(十三)组织企业开展各种形式的国际技术经济交流活动,举办本行业的国内及国际展览,为企业开拓国内外市场创造条件;
(十四)指导机械企业加强精神文明建设,组织企业开展塑形活动,推动企业培育企业精神和企业文化;
(十五)对行业职工队伍素质和结构进行分析、研究、预报;制定行业人才发展规划;根据需要组织专项培训和人才交流;为政府提供加强职工队伍建设的政策建议;
(十六)协助国有企业抓好扭亏解困、减员增效工作,配合政府指导企业实施再就业工程;
(十七)指导企业抓好财务成本、工艺技术、节能节材、安全卫生、设备维修、内部审计等专项管理工作,推动企业加强以现场管理为中心的基础管理工作,为企业提高管理水平奠定基础;
(十八)开展国内外学术交流活动,普及科学技术知识,推广先进技术,受委托承担科技项目评估;反映科技工作者的意见、愿望和要求,举荐科技人才;组织科技人员的继续教育,举办为科技人员服务的事业与活动;
(十九)承担政府委托的其他工作。
第七条 以上十九项工作中,属于管理性协会与行业协会交叉的工作,管理性协会侧重于共性工作的研究、组织、协调、指导,行业协会侧重于在本行业内组织推动、落实。
第八条 各业务指导司(室)和对口指导的社团要根据上述工作范围制定工作制度,明确工作的具体事项和程序,把社团的职能和工作落到实处。
第三章 机械工业社团的设立、变更和终止
第九条 机械工业社团设立的基本原则
(一)符合国家有关法律法规和政策规定;
(二)机械工业全国性行业协会原则上按国民经济行业分类标准的中类设立,个别确需按小类设立的行业协会要经过充分论证;行业较大的全国性协会可按小类设立若干分支机构;
(三)机械工业全国性管理协会原则上按专业管理领域设立;
(四)机械工业全国性学会原则上按技术应用领域设立;
(五)同一行业、同一领域原则上只能设立一个社团;
(六)机械工业社团可以吸收中方控股的合资企业成为会员;
(七)机械工业行业协会、管理性协会不得吸收境外的个人或法人、团体作为会员。
第十条 机械工业社团设立的条件
(一)机械工业行业协会、管理性协会由同行业、同领域具有法人资格的企事业单位发起,管理性协会可以由在本领域有一定知名度的个人参与发起;机械工业全国性学会由本领域有一定知名度的个人发起;
分支机构的设立要符合其全国性社团分支机构设立规划的规定,分支机构不得再设立分支机构;
(二)会员的组成要具有广泛性和代表性,全国性行业协会的会员单位数量还应占该行业企事业单位数量的50%以上(或其会员单位总产值占该行业总产值的70%以上);
(三)有规范的名称和符合国家有关规定及该社团性质、宗旨、任务、活动特点的章程;
(四)有一定数额的活动经费和正常的经费来源;
(五)有常设的办事机构、一定数量的专职工作人员和固定的办公场所;
(六)能够独立承担民事责任。
第十一条 机械工业社团设立的程序
(一)设立社团应由发起单位向局企事业改革司提出设立申请,经同意组成筹备组后,方可开展有关筹备工作;
(二)设立条件成熟后,由筹备组向局企事业改革司提交申请成立报告及有关材料;
(三)经局审查批准后向民政部申请登记;
(四)不具备单独设立全国性社团条件的,可在有关社团内设立分支机构。
第十二条 未经民政部登记,任何单位或个人不得以社团名义开展活动。
第十三条 社团变更名称、地址、法人代表或其他主要负责人,须报局企事业改革司审核并到民政部办理变更登记手续。
第十四条 社团遇有下列情形之一的,应予终止,并依法办理注销手续:
(一)经民政部登记后,无正当理由一年内未开展业务活动的;
(二)分立或与其他社团合并的;
(三)按照社团章程规定并履行正常程序决定终止的;
(四)其他原因必须终止的。
第十五条 局企事业改革司正式受理社团设立或变更的申报材料后,在十五个工作日内决定同意或不同意申报。
第四章 机械工业社团的权利和义务
第十六条 机械工业社团的权利
(一)机械工业社团有参与机械工业行业管理和开展行业自律管理的权利;
(二)机械工业社团有依法维护自身及其成员利益,向政府部门提出意见、愿望和要求的权利;
(三)机械工业社团有合法取得收入,合法接受资助、赞助和捐赠的权利;
(四)机械工业社团有按其章程或接受政府的委托自主开展业务活动和管理内部事务的权利;
(五)机械工业社团依法享有名称权、名誉权、荣誉权、财产权和知识产权。
第十七条 机械工业社团的义务
(一)机械工业社团必须维护国家统一、民族团结,在国内外各项活动中不得损害国家、社会、集体利益和公民的合法权利;
(二)机械工业社团不得从事与社团宗旨不相符的活动;
(三)机械工业社团召开涉及全行业的会议要向局办公室备案,召开国际性会议和接受境外组织提出的研究课题、调查课题以及向其提供行业的有关资料,须经局批准后方可进行;
(四)机械工业社团必须按时办理年审年检。每年3月31日前向局报送上一年度的工作报告,经局初审同意后,于5月31日前报送民政部接受年度检查。工作报告的内容包括:社团遵守法律法规、行政规章和执行方针政策的情况;依照国务院《社会团体登记管理条例》和本规定履行登记手续的情况;按照本规定和章程开展活动的情况;人员和机构变动的情况以及财务管理的情况等。
第五章 局对机械工业社团的管理
第十八条 根据中央确定的社团管理体制,国家机械工业局作为机械工业社团的业务主管部门,对机械工业社团的申请登记、发展方针、结构调整、党的工作、组织建设、业务活动、重要外事活动安排等事项负有领导和指导责任。
第十九条 国家机械工业局对机械工业社团实行“管理统一归口、业务分类指导”的管理体制。企事业改革司负责社团的综合管理,有关司(室)负责社团的业务指导,机关党委负责社团党的工作,人事司负责社团的有关人事劳动工作,驻局纪检组、监察局负责社团的纪检、监察工作,外事司负责社团的外事工作。
第二十条 综合管理
(一)负责机械工业社团设立、变更、注销登记事项的审查、报批工作;
(二)负责研究制定机械工业社团发展的方针政策和管理制度;
(三)负责研究制定机械工业社团改革改组、结构调整的方案,并组织实施;
(四)负责协调局内有关司(室)对社团的管理工作;
(五)负责指导、监督机械工业社团的换届工作;
(六)负责指导机械工业社团常设机构的基础建设工作,推动其完善功能、充实队伍、加强管理;
(七)负责组织机械工业社团交流工作、总结经验;
(八)负责机械工业社团的年审年检、编制申报等管理工作;
(九)负责监督检查机械工业社团执行国家法律法规、方针政策和社团章程的有关情况。
第二十一条 业务指导
(一)负责指导机械工业社团确定业务发展方向和年度工作计划;
(二)负责部署国家机械工业局需要机械工业社团配合的业务工作,并抓好落实;
(三)负责向机械工业社团传达有关文件,通报有关信息;
(四)负责安排机械工业社团参加局或业务指导司(室)召开的有关会议;
(五)负责办理机械工业社团在开展业务工作中需要局支持的有关事项;
(六)负责审查批准机械工业社团是否接受境外组织委托的研究课题、调研课题和能否向境外组织提供行业的有关资料。
第二十二条 党的工作
(一)负责机械工业社团党组织建设和管理工作;
(二)负责指导机械工业社团贯彻落实中央在党建工作方面的方针政策。
第二十三条 人事劳动工作
(一)负责向局提出或确定机械工业社团的理事长候选人;
(二)负责机械工业社团有关人事劳资工作;
第二十四条 纪检监察
(一)负责机械工业社团的纠风工作;
(二)负责机械工业社团的纪检监察工作。
第二十五条 外事工作
(一)负责制定机械工业社团对外交往活动的方针政策,并监督检查执行情况;
(二)负责机械工业社团出国团组的审查、审批、申报工作;
(三)负责机械工业社团接受国际资助、召开国际会议和对外交往重要活动安排的审查、审批工作。
第六章 机械工业社团的内部管理
第二十六条 机械工业社团必须按照国家有关法规和本规定,并结合各自具体情况,制(修)订社团章程,作为社团活动的基本依据。
第二十七条 机械工业社团必须加强组织建设,建立健全领导机构、分支机构、工作机构、常设机构。
(一)会员代表大会是机械工业社团的最高权力机构;会员代表大会闭会期间由理事会行使职权,研究决定社团工作的重大事项,领导分支机构、工作机构、常设机构的工作;理事较多的社团可设常务理事会;理事会设理事长一人,副理事长若干人,因特殊需要社团可设名誉理事长;理事会按民主集中制的原则开展工作,理事长负责召集理事会和常务理事会;
(二)机械工业社团根据需要可设立若干分支机构、工作机构,在理事会领导下开展活动;分支机构主要负责人由理事会或理事长提名,经分支机构选举产生;工作机构主要负责人由理事长提名,理事会(或常务理事会)任命;
(三)机械工业社团设立秘书处作为其常设办事机构,秘书处实行秘书长负责制,在理事会领导下负责承办社团的日常工作;秘书处设秘书长一人,副秘书长若干人;秘书长由理事长提名,理事会(或常务理事会)聘任。副秘书长由秘书长提名,理事长(或常务理事会)聘任。
第二十八条 机械工业社团会员代表大会每四年一届,届满须按以下程序组织换届(具体换届选举办法另行制定):
(一)机械工业社团应在届满前半年开始换届筹备工作,并报告局企事业改革司、人事司。确因特殊原因不能按期换届的,须经企事业改革司会同人事司批准后方可延期换届,但延期最长不得超过半年;
(二)由局人事司会同企事业改革司、业务指导司(室)和换届社团提出下届理事长候选人,经局批准后,提交下届会员代表大会选举;
(三)由理事长候选人和上届理事会组织制定换届方案,在正式换届二个月前向局企事业改革司提交换届方案,经审查同意后方可组织实施;
(四)社团秘书长以上负责人届中调整变动,按本规定的有关程序办理。
第二十九条 机械工业社团要十分重视改善工作人员年龄结构,不断提高业务素质,努力实现工作人员队伍的职业化。
(一)理事长任期不得超过二届。理事长、副理事长的任职年龄最高不得超过70周岁,不够任满一届的不再提名为候选人。秘书长及以下工作人员任职年龄最高不得超过65周岁。秘书处在职人员比例要逐步达到专职工作人员的50%以上;
(二)秘书长以上人员原则上应具有经济或技术类高级职称。秘书长及以下工作人员中大专学历以上专业技术和经济管理人员的比例不得低于80%;
(三)要特别重视秘书处领导班子后备干部的选拔、培养,不断提高常设机构的管理水平和工作效率;
(四)任何个人担任社团秘书长以上领导职务不得超过三个,但只能担任一个社团的理事长或秘书长。社团法定代表人不得兼任其他社团的法定代表人;
(五)在职县(处)级以上公务员不得兼任机械工业社团及其分支机构的理事长、副理事长和秘书长。因特殊情况确需兼任的,必须按干部管理权限进行审批。在社团兼职的公务员,不得在社团领取工资、补贴和享受保险福利待遇;
(六)占用机械工业社团编制人员的工资、保险福利待遇和专业技术职务评聘,参照国家事业单位有关规定和聘用合同执行,费用由社团支付。社团应按有关规定参加社会统筹,为其在职人员缴纳社会保险金。
第三十条 机械工业社团必须规范财务工作,加强财务管理。
(一)社团的财务管理在国家发布新的管理制度之前可参照事业单位的财务制度执行,要严格控制劳务费、咨询费及福利费用的开支,并接受局财务部门的监督;
(二)社团财务支出要兼顾长远发展,有条件的社团每年应从纯收入中提取20%建立社团发展公积金;
(三)机械工业社团的资产来源必须合法。社团的经费,开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入,必须用于章程规定的业务活动,不得在会员中分配;
(四)社团的财务收支用途要提交会员代表大会或理事会研究决定。社团秘书处应根据年度工作计划和资金情况编制年度预决算,报理事会审批,并报局办公室、企事业改革司备案;
(五)机械工业社团接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围,必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。使用捐赠、资助的有关情况要定期向局财务部门报告;
(六)社团届满或法人、秘书长届中离任,必须进行财务审计,并做好财务交接工作。
第三十一条 机械工业社团必须建立和完善各项工作制度,形成正常、规范的工作秩序。
(一)理事会必须建立议事制度,定期研究社团的重大问题;
(二)秘书处必须建立工作计划、总结制度,各种会议汇报制度,信息收集、交流制度,以及与会员单位、分支机构联系的制度等。
第七章 附 则
第三十二条 本规定自发布之日起实行。
第三十三条 原机械工业部有关社团工作的规定与本规定相抵触的,以本规定为准。
第三十四条 本规定未尽事项,均按照国家有关规定执行。
第三十五条 本规定由局企事业改革司负责解释。
徐州市制定地方性法规条例
江苏省徐州市人大常委会
徐州市制定地方性法规条例
(2001年2月27日徐州市第十二届人民代表大会第四次会议制定
2001年4月13日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准)
第一章总则
第一条 为了规范制定地方性法规活动,健全立法制度,提高 立法质量,根据《中华人民 共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》和 《江苏省制定和批准地方性法规条例》的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 市人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止地方性法 规,适用本条例。
第三条 制定地方性法规应当遵循下列原则:
(一)维护社会主义法制统一,不得与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触;
(二)从本市具体情况和实际需要出发,体现地方特色,保障和促进经济发展和社会进步;
(三)体现人民意志,代表人民的根本利益;
(四)发扬社会主义民主,广泛听取意见,保障公民通过各种途径参与立法活动;
(五)公平合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
第二章 立法计划
第四条 本市一切国家机关、政党、人民团体、社会组织、公民都可 以向市人民代表大会及其常务委员会书面提出制定地方性法规的建议。
制定地方性法规的建议,由法制工作委员会会同有关专门委员会、工作委员会研究;确有 立法必要的,提请主任会议决定是否列入立法规划或者立法计划。
第五条 主任会议根据本市经济和社会发展的实际情况,结合省立法 规划,在每届第一年度制定本届任期内的立法规划。
根据本届任期内的立法规划和实际情况,在每年十二月三十一日前制定下一年度的立法计 划。
立法规划和立法计划应当以书面形式报省人民代表大会常务委员会。
第六条 立法规划和立法计划由法制工作委员会组织编制,报主任会 议讨论决定,印发常务委员会会议。
法制工作委员会组织编制立法规划草案和立法计划草案,应当广泛征求意见,会同有关专 门委员会、工作委员会、市人民政府法制工作机构进行研究论证。
第七条 立法计划在执行过程中需要调整的,由法制工作委员会提出 建 议,经主任会议决定,印发常务委员会会议,并提前两个月报省人民代表大会常务委员会。
第三章地方性法规的起草和提出
第八条 常务委员会负责地方性法规起草工作的组织和指导。
第九条 地方性法规一般由主任会议、专门委员会、市人民政府、市 中级人民法院、市人 民检察院根据立法计划和法规内容,按照各自职责组织起草。主任会议或者专门委员会认为 需要自行起草的地方性法规,由专门委员会组织起草,或者由主任会议委托有关工作委员会 起草。
有权提出地方性法规案的机关、十人以上联名提出地方性法规案的市人民代表大会代表和 五人以上联名提出地方性法规案的常务委员会组成人员,一般应当自行组织起草,也可以委 托有关部门、社会组织或者专家起草。
第十条 负责起草地方性法规的单位,应当成立起草小组。起草小组 由起草单位负责人、从事实际工作的人员和有关专家组成。
起草地方性法规,应当就法规的调整范围、涉及的主要矛盾和解决办法、需要建立的制度 和采取的措施、权利义务关系、同有关法律法规的衔接等问题进行调查研究和论证,征求人 大代表、相关部门、基层单位、管理相对人和有关专家的意见。
在地方性法规起草过程中,专门委员会、工作委员会可以了解情况,参与有关问题的调研 和论证,必要时,也可以自行组织调研和论证,提出建议和意见。
第十一条 提出制定地方性法规案的机关,在提出地方性法规案之前 ,对法规草案中重大问题的不同意见,应当负责做好协调工作。
第十二条 提出制定地方性法规案,应当按照格式和数量要求提交地 方性法规草案、对 法规草案的说明及相关资料。对法规草案的说明应当包括制定该法规的必要性和主要内容。
第十三条 向市人民代表大会及其常务委员会提出的地方性法规案, 在列入会议议程前,提案人有权撤回。
第四章市人民代表大会立法权限和程序
第十四条 下列事项应当由市人民代表大会制定地方性法规:
(一)本市特别重大事项;
(二)市人民代表大会及其常务委员会立法制度;
(三)市人民代表大会议事规则;
(四)市人民代表大会、常务委员会及专门委员会具体职责;
(五)法律、法规规定由市人民代表大会制定地方性法规的;
(六)市人民代表大会认为应当由市人民代表大会制定地方性法规的。
第十五条 主席团可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由市人 民代表大会审议。
常务委员会、专门委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院,可以向市人民 代表大会提出地方性法规案,由主席团决定列入会议议程。
第十六条 市人民代表大会代表十人以上联名,可以向市人民代表大 会提出地方性法规案 ,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入会议议 程的意见,再由主席团决定是否列入会议议程。
专门委员会审议时,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第十七条 向市人民代表大会提出的地方性法规案,在市人民代表大 会闭会期间,可以先 向常务委员会提出,经常务委员会依照本条例第五章规定的有关程序审议后,决定提请市人 民代表大会审议,由常务委员会向大会全体会议作说明,或者由提案人向大会全体会议作说 明。
第十八条 常务委员会决定提请市人民代表大会审议的地方性法规案 ,应当在会议举行的十日前将法规草案发给代表。
第十九条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,大会全体 会议听取说明后,由各代表团进行审议。
各代表团审议地方性法规案时,应当宣读法规草案全文。
各代表团审议地方性法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
各代表团审议地方性法规案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
第二十条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,由有关的 专门委员会进行审议,向主席团提出审议意见,并印发会议。
第二十一条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,由法制 委员会根据各代表团 和有关的专门委员会的审议意见进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和法规草案修改 稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,印发会 议。
第二十二条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在交付 表决前,提案人要求 撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该地方性法规案的审议即行终止 。
第二十三条 地方性法规案在审议过程中有重大问题需要进一步研究 的,经主席团提出, 由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将决 定情况向市人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议 ,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。
第二十四条 地方性法规草案修改稿经各代表团审议,由法制委员会 根据各代表团的审议 意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半 数通过。
第二十五条 市人民代表大会修改、废止其制定的地方性法规,依照 本章有关规定执行。
市人民代表大会闭会期间,常务委员会可以依照本条例第五章的规定,对本条例第十四条 第一项、第五项、第六项所列地方性法规进行部分补充和修改,但是不得同该地方性法规的 基本原则相抵触。
第五章市人民代表大会常务委员会立法权限 和程序
第二十六条 下列事项,除本条例第十四条规定的以外,由常务委员 会制定地方性法规:
(一)为执行法律、行政法规、本省地方性法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作 具体规定的;
(二)属于本市地方性事务,需要制定地方性法规的;
(三)《中华人民共和国立法法》第八条所列只能制定法律的事项以外,国家尚未制定法律 、行政法规的;
(四)法律、法规规定由常务委员会制定地方性法规的。
前款第一项有属于《中华人民共和国立法法》第八条规定内容的,须有法律明文授权,常 务委员会方可制定地方性法规。
第二十七条 主任会议可以向常务委员会提出地方性法规案,由常务 委员会会议审议。
专门委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院,可以向常务委员会提出地方 性法规案,由主任会议决定列入常务委员会会议议程。
主任会议认为地方性法规案有重大问题需要进一步研究的,可以建议提案人修改完善后再 向常务委员会提出。
地方性法规案在常务委员会会议举行三十日前提出的,一般列入常务委员会本次会议议程 ;不足三十日的,列入常务委员会下次会议议程。
第二十八条 常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会 提出地方性法规案, 由主任会议决定是否列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会或者工作委员会 审议或者审查,再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的,应当 在两个月内向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
有关的专门委员会或者工作委员会审议或者审查时,可以邀请提案人列席会议,发表意见 。
第二十九条 市人民代表大会主席团交常务委员会审议的地方性法规 案,由主任会议决定列入会议议程。
第三十条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,除特殊情况外 ,应当 在会议举行的三日前将法规草案、对法规草案的说明及有关资料发给常务委员会组成人员。
第三十一条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,一般经两次 常务委员会会议审议后再交付表决。
常务委员会会议第一次审议地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明,听取有关专 门委员会或者工作委员会的审议或者审查意见,在分组会议上宣读法规草案全文,由分组会 议进行初步审议。
常务委员会会议第二次审议地方性法规案,在全体会议上听取法制委员会关于法规草案审 议结果的报告,由分组会议对法制委员会提出的法规草案修改稿进行审议。
常务委员会审议地方性法规案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议,对法规草 案中的重要问题进行审议。
第三十二条 列入常务委员会会议议程的地方性法规修正案、有关地 方性法规问题的决定案、废止地方性法规案,可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
常务委员会会议审议前款所列地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明,听取法制 委员会的审议意见,由分组会议审议。
第三十三条 常务委员会审议地方性法规案,主要审议法规草案是否 同宪法、法律、行政 法规和省地方性法规相抵触,是否符合本市的具体情况和实际需要,法规草案的体例、结构 、条文及法律用语是否准确、规范。
第三十四条 常务委员会分组审议地方性法规案时,提案人应当派人 听取意见,回答询问;根据小组的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
第三十五条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,经常务委员 会两次会议审议表决 的,在第一次会议审议前由有关的专门委员会或者工作委员会审议或者审查,向主任会议汇 报审议或者审查意见;在第二次会议审议前由法制委员会向主任会议汇报审议意见。经常务 委员会一次会议审议表决的,由法制委员会审议,向主任会议汇报审议意见。
专门委员会或者工作委员会审议或者审查地方性法规案时,可以邀请有关专门委员会或者 工作委员会的有关成员列席会议,发表意见。
第三十六条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,由法制委员 会根据常务委员会组 成人员、有关的专门委员会或者工作委员会的审议或者审查意见和各方面提出的意见,对地 方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在 审议结果报告中予以说明。对有关专门委员会或者工作委员会的重要意见没有采纳的,应当 向有关专门委员会或者工作委员会反馈。
法制委员会审议地方性法规案时,应当召开全体会议审议,根据需要,可以要求有关机关 、组织派人说明情况。可以邀请有关的专门委员会或者工作委员会的有关成员列席会议,发 表意见。
第三十七条 法制委员会与有关的专门委员会或者工作委员会对法规 草案的重要问题意见不一致时,应当向主任会议报告。
第三十八条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,专门委员会 或者工 作委员会应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
法制工作委员会应当在地方性法规案审议通过的两个月前,将法规草案及有关资料报送省 人民代表大会常务委员会、发送县(市)、区人民代表大会常务委员会、有关机关、组织和专 家征求意见,将意见整理后送有关专门委员会或者工作委员会,并根据需要,印发常务委员 会会议。
第三十九条 列入常务委员会会议议程的重要的地方性法规案,经主 任会议决定,可以将法规草案公布,征求意见。
各机关、组织、公民提出的意见送法制工作委员会,由法制工作委员会将意见整理后送有 关专门委员会或者工作委员会。
第四十条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,在交付表决前 ,提案人要求撤回的 ,应当说明理由,经主任会议同意,并向常务委员会报告,对该地方性法规案的审议即行终 止。
第四十一条 地方性法规案经常务委员会两次会议审议,地方性法规 修正案、有关地方性 法规问题的决定案、废止地方性法规案经常务委员会一次会议审议后,仍有重大问题需要进 一步研究的,由主任会议提出,经联组会议或者全体会议同意,可以暂不付表决,交法制委 员会和有关的专门委员会或者工作委员会进一步审议或者审查。
第四十二条 列入常务委员会会议审议的地方性法规案,因各方面对 制定该法规的必要性 、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满一年的,或者因暂不付表决经过一年没有 再次列入常务委员会会议议程审议的,由主任会议向常务委员会报告,该地方性法规案终止 审议。
第四十三条 地方性法规草案修改稿经常务委员会会议审议,由法制 委员会根据常务委员 会组成人员的审议意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主任会议提请常务委员会全体会 议表决,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第六章地方性法规的报批和公布
第四十四条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,应 当自通过之日起十五日内报请省人民代表大会常务委员会批准。
报请批准地方性法规的书面报告,应当由常务委员会主任签署。
第四十五条 报请批准的地方性法规,省人民代表大会常务委员会会 议审议未予批准的, 法制委员会可以根据省人民代表大会常务委员会提出的修改意见进行审议、修改,提出报告 ,经主任会议决定,由市人民代表大会或者常务委员会审议通过后,再报请省人民代表大会 常务委员会批准。
第四十六条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,经 省人民代表大会常务委员会批准后,由常务委员会发布公告予以公布。
公告和地方性法规应当于批准之日起十五日内在《徐州日报》上全文刊登,并在最近一期 的《徐州市人民代表大会常务委员会公报》上全文刊登。在常务委员会公报上刊登的地方性 法规文本为标准文本。
地方性法规部分条文被修改的,必须公布新的地方性法规文本。
地方性法规被废止的,应当予以公告。
第七章地方性法规的解释
第四十七条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,有 以下情况之一的,由常务委员会解释:
(一)地方性法规需要进一步明确具体含义的;
(二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用法规依据的。
第四十八条 地方性法规具体应用问题,由市人民政府、市中级人民 法院、市人民检察院按照各自的职责范围进行解释。
第四十九条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院以及县( 市)、区人民代表大会常务委员会,可以向常务委员会提出地方性法规解释要求。
第五十条 法制工作委员会研究拟订地方性法规解释草案,由主任会 议决定是否提请常务委员会会议审议。
地方性法规解释草案经常务委员会会议审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审 议意见进行审议、修改,提出地方性法规解释草案表决稿,由常务委员会全体组成人员的过 半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。
常务委员会对地方性法规的解释,应当在公布后十五日内报省人民代表大会常务委员会备 案。
第五十一条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对地方性 法规具体应用问题的 解释,应当在本行政区域内公开发行的报刊上予以公布,并在作出解释后十五日内报常务委 员会备案。
越权解释或者解释不适当的,由主任会议通知作出解释的机关予以改变或者撤销;作出解 释的机关不予改变或者撤销的,由主任会议提请常务委员会会议审议决定予以撤销。
第五十二条 法制工作委员会可以会同有关专门委员会或者工作委员 会,对地方性法规有关具体问题的询问进行研究予以书面答复,并报常务委员会备案。
第八章附则
第五十三条 对报送常务委员会备案的政府规章,按照维护法制统一 的原则进行审查,具体办法由常务委员会另行制定。
第五十四条 本条例自公布之日起施行。1993年12月28日徐州市第十 一届人民代表大会常 务委员会第六次会议制定的《徐州市人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定》 同时废止。
解除合同与违约金、赔偿金
作者:冯明超
一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于,因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现,对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施,即享有解除权的当事人采取的一种自救措施,目的在于防止损失扩大,维护自身利益。也有专家学者认为,不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会,确立根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度,防止一方当事人在对方违约后,滥用解除合同的权利。笔者认为,设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权,限制权利滥用是次位的,只有先赋予了权利才谈得上限制权利,要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形,在双方违约的情形下则比较复杂,要看哪一方的违约是根本违约,解除权的行使要视具体情况而定。(2)、从自我保护意义来讲,并不是只要对方违约就要解除合同,而要判断这种违约是不是根本违约,是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说,合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析,合同解除意味着交易失败,一方违约就解除合同,将给市场交易带来沉重的交易成本,并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说,合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的,违反主要义务将使合同目的难以达到,而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务,一般不会导致合同目的丧失,不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求,即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修补办法予以补救,而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理,非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利,实际上使他获得修补瑕疵的机会,从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人,法院无权行使
合同解除权属私力救济权,由债权人单方作出意思表示即可。但实践中,我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同,不少法院竟然受理,并作出解除合同的判决,有些案件居然还被二审法院维持了,这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做?不外乎有两个理由:一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序,故解除权人既可先通知对方再起诉,也可以不通知对方直接起诉;二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使,而不通过仲裁或诉讼方式解除,将导致合同解除权的滥用,不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质,合同解除权的性质属形成权,不是请求权。根据形成权的法律特征,在通常情况下,形成权以单方意思表示方式行使;也就是说,实现形成权既不需要向法院提出请求,也不需要进行强制执行,所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况,形成权只能通过司法途径来行使,此类形成权又称为形成诉权,它主要出现在亲属法和公司法中,如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权,法律赋于对方当事人有异议权,可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效,表现为确认之诉,其本质是被解除人的异议权通过司法途径,由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言,主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉,但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权,违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备,对谁享有解除权没有审查,导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的,宽限期应根据催告履行的内容,对方的履行能力,商业交易惯例等情况,给予合理期间。如果给予的时间太短,对被解除方将不公正,被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的,应当支持。目前法律未作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月;其它合同的法定催告期间尚无类似规定,可参照上述规定的期间办理。
三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确,即“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则:一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不能主观上有无过错,都要承担违约责任。二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金
的另一个理由是因为解除合同具有溯及力,合同解除后合同自始不存在,而违约金条款是原合同之一部分,不具有独立性,该约定也归于消灭,解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金,只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的,从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系,关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例:一是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之一,除解除之外,合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;二是将终止与解除并列,两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开,终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭,而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭,解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。
我国合同法采纳第一种立法例,认为解除是合同终止的事由之一,且将合同区分为继续性合同与非继续性合同,继续性合同的解除不具有溯及既往的效力,非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例,终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为,我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分,分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同,非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成,而不是一时一次完成的合同,例如旅游、雇佣、租赁等合同,续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除,原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志,并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力,则适用双方相互返还或单方返还之规则,以求恢复原状。若选择无溯及力,则双方就已履行部分进行清偿。
五、解除与终止
实践中,笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用,在合同解除纠纷的判决主文中,常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。应当指出合同的解除和终止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的终止是指合同有效成立以后,当具备合同终止的条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系向将来消灭的一种行为。所以合同的解除要发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力,同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务,因此也是向将来发生效力;而合同的终止只是使合同关系消灭,仅向将来发生效力,当事人不发生恢复原状的义务。区分合同的解除和终止,在理论上和实践上都是不无意义的,但是我国现行立法和司法实践大多将这两个概念等同对待。二者在理论上存在不少差别:首先,法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力,不具有溯及既往的效力,因此不能产生恢复原状的法律后果;而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力,具有溯及既往的效力,因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。其次,权利专属不同。合同终止权为非专属权,可随债权或债务一同移转第三人;而解除权为专属于债权人的权利,除可随同债权债务概括移转外,不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。最后,发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异,而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。我国合同法中的合同终止包含合同解除,二者表现为种属关系。
六、诉讼时效的问题
实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。事实上,解除权行使的期限,无论是法定期限还是约定期限,在性质上都属于除斥期间,即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动,但诉讼时效的“时”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间,它以该事实状态的发生为起算点;而除斥期间的“时”,是指一定权利的法定存续期间,它以该权利的取得为起算点。目前尚无法律作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定解除权行使期间为1年;其它合同的法定解除期间尚无类似规定。
合同解除有溯及既往的效力时,所给付的有体物的返还请求权应属于所有物的返还请求权,具有物权的性质和效力,在我国法未确立取得时效制度的情况下,不适用诉讼时效。不当得利返还请求权和赔偿损失请求权属于债权,适用于诉讼时效。时效期间的起算点为合同解除生效时或被解除人有异议经法院或仲裁机构裁决生效时。
七、违约金与实际履行、损失赔偿金
《合同法》在违约金方面的立法变化主要有以下四点。
第一点,就是《合同法》第114条,违约金是当事人事先约定的,在一方违约的时候,应当向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复杂的,但是我主要就新的《合同法》在违约金方面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化,第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定的,不承认法定的违约金,因为在新的合同法之前,我们一直有法定违约金存在。所以法官经常可以宣告当事人约定金无效,然后实行法律违约金。但是随着《合同法》颁布以后,原来的经济合同法以及相关的几个条例全部失效了,这样法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来面目,因为违约金本来就是双方当事人约定的一种条款,违约金本来就是一个从合同,是附属于合同的一个条款,违约金必须是约定的,这是违约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定违约金,其中一个重要的考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联系在一起的,它具有明显的惩罚性,任何法定违约金它都具有惩罚性。大家可以这样来看,法律规定都把幅度规定死了,实际上就意味着一种惩罚条款,为什么要成立这种惩罚条款,就是因为过去我们把合同的履行当作完全计划的手段。只要当事人不履行合同,就采用这种惩罚性的条款,来督促当事人履行合同。在市场经济条件下,违约金它本来的性质应该是补偿性的。所以,《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。
第二点,就是因为合同法它强调违约金是一种约定的条款,因此它是优先于损害赔偿的。严格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面,道理就是先有违约金,然后才有损害赔偿,也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事人的合同自由,合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金,首先实行当事人约定的违约金条款,区分责任的话可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金条款的时候,这样可以使用法律的损害赔偿责任,同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候,可以在继续使用损害赔偿。如果不存在这两种情况,那么就不用执行违约金,没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以,违约金是优先于损害赔偿使用的。
第三点,强调违约金主要是补偿性的。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金,前者不承认二者的并存,后者则承认二者可以并用。我国关于二者的区分标准有分歧,但新合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合,违约金与实际履行可以并存,此时有惩罚性违约金存在的空间,但此为例外。当然根据合同自由的原则,当事人可以约定惩罚性违约金。
第四点应予强调的是,任何违约金一经约定,都是有效的,法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无效,否则无异是对当事人自由意志的侵犯,不合合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意,法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚为普遍,应予禁止。但对违约金进行国家干预是必要,但其干预必须要符合一定的条件,据合同法114条第二款的规定,条件有二:一是约定的违约金过分高于或低于造成的损失的,二是必须要当事人请求,法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意合同法的表述,当约定违约金低于损失时,调整的条件较为宽松,也就是说,此时只要当事人提出请求一般就可获得调整,而于高于损失情况,除非过分高于造成的损失,否则一般不予调整。何为过分高于损失呢?法律尚未规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准,可以作为处理类似问题时调整违约金的依据。再者,在“低于” 情况,合同法规定当事人可请求人民法院或仲裁机构予以“增加”,而在过分高于情况,则是请求予以“适当减少”,故二者即便在调整的度上也有区别。之所以作此种规定,原因在与违约金条款是当事人意思自治的产物,它约定于违约之前,它与违约后造成的实际损失不可能一致,本属正常;加之我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金,故除非过分高于,否则一般不予调整,这是为了尊重当事人的意思。也正因为如此,所以其调整必须有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时,合同法虽规定此时也可以请求调整,但学界有不同观点。因为此时当事人完全可要求损害赔偿,且合同法规定的违约金如前所述多为补偿性的,而非惩罚性的,没必要非得通过违约金制度来弥补损害,因为违约金条款本来就可以不予约定,而交由损害赔偿制度来解决,我以为这种说法是有道理的。这里还需要澄清的是,调整的标准是“造成的损失”,那么它究竟指什么损失呢,是否包括可得利益的损失?根据合同法113条的规定,应该包括可得利益的损失,使得违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行时一样,即就像没有发生违约行为一样。
违约金与继续履行二者是可以并存的 。违约金与实际履行的关系。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为,违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益,即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失,非违约方仍可以要求继续履行,所以二者是可以并存的,违约金的交付并没有使债务人获得一种违约的权利。不过,是否要求实际履行的权利在非违约方,所以如果非违约方要求实际履行,则二者并存,若不提出实际履行,则违约方只承担违约金责任。但因为我国的违约金主要是补偿性违约金,故在要求实际履行时,违约金应以实际损失为标准,而不应包括可得利益的损失,否则无异于让非违约方获得不当得利。
关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法,对其与违约金之间的关系如何理解?二者都是事先约定的,合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿,但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法,后者是一个具体数额;前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证,后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利;前者不可请求法院调整,后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。
《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看,使用的是“可以……,也可以……”是一种选择,即当事人选择一种承担违约责任方式,不可并用,而且违约金就是损失赔偿金,两者虽有区别但都是对守约方进行补偿,其本质是一回事。因此,不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。
在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金,这个问题如何处理?一种观点认为应尊重当事人的意思,从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金,但要受到国家法律的干预,不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的,就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性,不具有赔偿性,违约金与赔偿金可以并用;如果违约金的性质约定不明的,不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为,一方未给对方造成损失或没有超过违约金的,只适用违约金,不适用赔偿金;如受损害一方有证据证明损失大于违约金的,按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿;没有约定或无法定违约的,只适用损失赔偿金。
当约定的违约金低于或过分高于实际损失时,法院是直按实际损失判,还是调高或酌减违约金判?对此有不同观点。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案,最高人民法院作出的(2003) 民一终字第40号民事判决中,最高人民法院不是按实际损失判决的,而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时,一方当事人应申请法院调整违约金较妥。
参考资料
1、《德国民法总论》·迪特尔·梅迪库斯著,P76。
2、梁慧星谈合同法·四川省高级人民法院经二庭、知识产权庭编,P140~141。
3、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》·最高人民法院李国光、奚晓明等著,P271。
冯明超 四川法银律师事务所律师
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