云南省独生子女父母光荣证管理办法(废止)
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云南省独生子女父母光荣证管理办法(废止)
云南省人民政府令第80号
《云南省独生子女父母光荣证管理办法》已经１９９９年６月１日省人民政府第２１次常务会议通过，现予发布施行。
省长 李嘉廷
一九九九年六月十五日
云南省独生子女父母光荣证管理办法
第一条 为了规范本省《独生子女父母光荣证》的管理，根据《云南省计划生育条例》和有关法律、法规，结合实际情况，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内，符合下列条件之一的，可以申领，《独生子女父母光荣证》：
（一）夫妻只生育一个孩子，不再生育的；
（二）夫妻只生育的一个孩子已死亡，经批准再生育一个孩子的；
（三）夫妻未生育过孩子或者只生育的一个孩子已死亡，依法收养一个孩子后不再生育的；
（四）再婚夫妻再婚前只有一方生育过一个孩子，再婚后新组合家庭只有这一个孩子，不再生育的；
（五）再婚夫妻中属初婚或者未生育过的一方，再婚后经批准生育一个孩子，且新组合家庭只有这一个孩子的；
（六）无配偶未生育过孩子，依法收养一个孩子的；
（七）经省计划生育行政管理部门审核认定符合只生育过一个孩子的其他条件的。
第三条 申领《独生子女父母光荣证》的，由申请人填写申请表，出具本人身份、婚姻、生育、收养等具有法律效力的证件，经所在单位或者街道办事处、乡（镇）人民政府签署意见后，报县（市、区）计划生育行政管理部门审核发证。
夫妻双方户籍都在本省但是不在同一县（市、区）的，可以报任何一方户籍所在地的县（市、区）计划生育行政管理部门审核发证。
第四条 县（市、区）计划生育行政管理部门应当在收到申请人的申请表和有关证件之日起３０日内，作出发证或者不予发证的决定。对符合规定条件的，应当发给申请人一人一证的《独生子女父母光荣证》；对不符合规定条件的，应当将不予发证的决定和理由书面通知申请人。
申请人对不予发证的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五条 《独生子女父母光荣证》的持证人及其子女享受的优待和奖励，按照《云南省计划生育条例》和国家有关规定执行。
第六条 《独生子女父母光荣证》遗失、损毁的，持证人应当向原发证机关申请补领新证。
第七条 持证人婚姻、生育状况如发生变化，所生育孩子或者收养孩子数超过一个的，原发证机关应当在３０日内将《独生子女父母光荣证》收回。无法收回或者持证人不按规定交回的，由原发证机关予以注销，并书面通知原持证人所在单位或者街道办事处、乡（镇）人民政府。
第八条 对骗取《独生子女父母光荣证》的，由县（市、区）计划生育行政管理部门责令退回证件和所领取的奖励费用，依照《云南省计划生育条例》第四十六条的规定，处２００元以上１０００元以下的罚款。
第九条 国家机关工作人员在办理《独生子女父母光荣证》工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十条 《独生子女父母光荣证》由省计划生育行政管理部门统一印制。
第十一条 本办法自发布之日起施行。
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【案情回放】
被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。
本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。
某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。
某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。
【法官回应】
平面商标立体化使用不属于相同商标的使用
笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。
1．涉案行为构成商标使用行为
由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。
一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。
另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。
2．涉案行为不构成相同商标的使用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。
首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。
其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。
综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
中国人民银行 海关总署
对金银进出国境的管理办法
1984年2月15日，中国人民银行、海关总署
第一条 为了贯彻执行《中华人民共和国金银管理条例》第二十五条至第二十九条对金银进出国境的管理规定，特制订本办法。
第二条 旅客或者受、发货人或其代理人携运金银及其制品（产品）进出中华人民共和国国境，必须向入、出境地海关申报。凡隐瞒不报或者用其他方法逃避海关监管偷运金银及其制品（产品）出境，以走私论处。
第三条 入境旅客带进金银及其制品，数量不受限制，但是，必须向入境地海关申报，由海关登记金银的品名、件数、重量等内容后予以放行；如复带金银及其制品出境时，海关凭原入境时的申报单登记的数量、重量查核放行。凡入境时未向海关申报登记的，或者超过原入境时申报登记数量、重量的，不许携带出境。
第四条 入境旅客用带进的外汇在中华人民共和国境内购买的金银饰品（包括镶嵌饰品、器皿等新工艺品）携带、托运、邮寄出境，海关凭国内经营金银制品的单位开具的《特种发货票》（由中国人民银行统一印制，各地分行分发）查核放行。不能交验《特种发货票》的，不许携运、邮寄出境。
第五条 居住在中华人民共和国境内的中国公民、外国侨民和其他出境旅客携带金银及其制品出境，按以下规定办理：
（一）因出访、探亲、旅游以及前往国外或者港澳地区工作和学习的，每人携带金银的限额为：黄金饰品五市钱（15．625克）、白银饰品五市两（156．25克）。经海关查验符合规定限额的，准予登记放行；回程时，必须将原物带回。
（二）迁居国外和港澳地区的，每人携带金银的限额为：黄金饰品一市两（31．25克）、白银饰品十市两（312．50克）、银质器皿二十市两（625克）。经海关查验符合规定限额的，准予放行。
（三）超出上述规定限额的，必须在出境前，持旅客所在单位或者城镇街道办事处、乡（农村公社）人民政府以上机关证明，到当地中国人民银行或其委托机构，验明所带金银及其饰品名称、数量后，申领《携带金银出境许可证》，海关凭以查验放行。不能提供《携带金银出境许可证》的，不许携带出境。
第六条 中华人民共和国境内的外贸公司、工贸公司、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业进口金银作产品原料、出口含金银产品的，按以下规定办理：
（一）从国外或者港澳地区进口金银作产品原料的，海关不限数量，迳予放行。
（二）上述企业、公司必须将进口金银的申报单和加工合同报送所在地中国人民银行办理登记重量、成色和用途的审查手续。
（三）加工销售的产品，不论用进口金银或者是用中国人民银行供应的金银作原料，不论含金银量高低，出厂前，应由所在地中国人民银行检查产品所含金银重量，并核对合同，逐次登记，制发《金银产品出口准许证》。
（四）海关对出境产品所含金银成分不论高低，一律凭前款规定的证明以及有关的报关单证予以核放。未取得中国人民银行制发的证明或者超过核准数量的，不准出口。
第七条 本办法自一九八四年二月十五日起实施。
附件一：
中 国 人 民 银 行
ＴＨＥ ＰＥＯＰＬＥ′Ｓ ＢＡＮＫ ＯＦ ＣＨＩＮＡ
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
|携带金银出境许可证 ＮＯ．------------| |
|ＰＥＲＭＩＴ ＦＯＲ ＴＡＫＩＮＧ ＧＯＬＤ ＡＮＤ ＳＩＬＶＥＲ ＯＵＴ ＯＦ ＴＨＥ ＣＯＵＮＴＲＹ| |第
|--------------------------------------------------------------------------------------------------------| |二
|携带人姓名 | | |第|联
|ＮＡＭＥ ＯＦ ＴＨＥ ＨＯＬＤＥＲ | | | |
|--------------------------------------------------------------| | 左列准予携带出 |一|持
|国籍 | |境，请查验放行。 | |证
|ＮＡＴＩＯＮＡＬＩＴＹ | | 此致 |联|人
|--------------------------------------------------------------| | | |出
|前往目的地 | | 海关 |联|境
|ＤＥＳＴＩＮＡＴＩＯＮ | | | |时
|--------------------------------------------------------------| | 签发机关（章） |留|交
|携带种类及数额（大写） | | | |海
|ＤＥＳＣＲＩＰＴＩＯＮ ＡＮＤ ＡＭＯＵＮＴ | | 年 月 日 |存|关
|（ＡＭＯＵＮＴ ＴＯ ＢＥ ＧＩＶＥＮ ＩＮ ＷＯＲＤＳ） | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
有效期限----天（大写）
ＴＨＩＳ ＰＥＲＭＩＴ ＩＳ ＶＡＬＩＤ ＦＯＲ----------ＤＡＹＳ
（ＩＮ ＷＯＲＤＳ）
附件二：
中 国 人 民 银 行
金银产品出口准许证 Ｎｏ．----------
经营单位（携运人）： 出口口岸：
----------------------------------------------------------------------------------------
|合同号码|报关单号码|货 号|品名规格|唛 头|包装种类|件数|单位|数量|重量|
|--------|----------|--------|--------|--------|--------|----|----|----|----|
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |第第
| | | | | | | | | | |一二
| | | | | | | | | | |联联
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |交签
| | | | | | | | | | |海发
| | | | | | | | | | |关单
| | | | | | | | | | | 位
| | | | | | | | | | | 留
| | | | | | | | | | | 存
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
|--------|----------------------------------------|--------|----|----|----|----|
| 备 注| |共 计| | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------
本证有效期--------天 签发单位：（签章）----------
年 月 日
附件三：
中国人民银行 ＴＨＥ ＰＥＯＰＬＥ′Ｓ ＢＡＮＫ ＯＦ ＣＨＩＮＡ
特种发票 ＳＰＥＣＩＡＬ ＲＥＣＥＩＰＴ
姓名： 国籍 编号：
ＮＡＭＥ： ＮＡＴＩＯＮＡＬＩＴＹ Ｎｏ．
----------------------------------------------------------------------------------------------------
|货 号| 品 名 | 单 位| 数 量 | 重 量| 单 价 | 金 额 |
|ＡＲＴ． |ＣＯＭＭ--| |ＱＵＡＮ--|ＧＲＯＳＳ| ＵＮＩＴ| ＡＭＯＵＮＴ |
|Ｎｏ． |ＯＤＩＴＹ|ＵＮＩＴ|ＴＩＴＹ |ＷＥＩＧＨ|ＰＲＩＣＥ|--------------------------|第第第
| | | | |Ｔ | |万|千|百|十|元|角|分|一二三
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--|联联联
| | | | | | | | | | | | | |
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--|留交收
| | | | | | | | | | | | | |底顾款
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--| 客员
| | | | | | | | | | | | | | 收留
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--| 执存
| | | | | | | | | | | | | |
|----------|--------------------------------------------------------|--|--|--|--|--|--|--|
|共 计| | | | | | | | |
| 人民币 | 金 额（大写） | | | | | | | |
|ＴＯＴＡＬ| | | | | | | | |
|ＶＡＬＵＥ| ＡＭＯＵＮＴ ＩＮ ＷＯＲＤＳ | | | | | | | |
|（ＲＭＢ）| | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------
上列物品准予出境，请海关查验放行。
ＴＨＩＳ ＲＥＣＥＩＰＴ ＩＳ ＴＯ ＢＥ ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＴＯ ＴＨＥ ＣＵＳＴＯＭＳ ＩＦ ＴＨＥ
ＡＲＴＩＣＬＥＳ ＡＲＥ ＩＮＴＥＮＤＥＤ ＦＯＲ ＥＸＰＯＲＴ。
电话 电报 年 月 日 经手人
ＴＥＬ． ＣＡＢＬＥ ＤＡＴＥ ＣＬＥＲＫ′Ｓ ＳＩＧＮＩＴＵＲＥ
被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。
本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。
某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。
某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。
【法官回应】
平面商标立体化使用不属于相同商标的使用
笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。
1．涉案行为构成商标使用行为
由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。
一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。
另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。
2．涉案行为不构成相同商标的使用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。
首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。
其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。
综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
对金银进出国境的管理办法
对金银进出国境的管理办法
1984年2月15日，中国人民银行、海关总署
第一条 为了贯彻执行《中华人民共和国金银管理条例》第二十五条至第二十九条对金银进出国境的管理规定，特制订本办法。
第二条 旅客或者受、发货人或其代理人携运金银及其制品（产品）进出中华人民共和国国境，必须向入、出境地海关申报。凡隐瞒不报或者用其他方法逃避海关监管偷运金银及其制品（产品）出境，以走私论处。
第三条 入境旅客带进金银及其制品，数量不受限制，但是，必须向入境地海关申报，由海关登记金银的品名、件数、重量等内容后予以放行；如复带金银及其制品出境时，海关凭原入境时的申报单登记的数量、重量查核放行。凡入境时未向海关申报登记的，或者超过原入境时申报登记数量、重量的，不许携带出境。
第四条 入境旅客用带进的外汇在中华人民共和国境内购买的金银饰品（包括镶嵌饰品、器皿等新工艺品）携带、托运、邮寄出境，海关凭国内经营金银制品的单位开具的《特种发货票》（由中国人民银行统一印制，各地分行分发）查核放行。不能交验《特种发货票》的，不许携运、邮寄出境。
第五条 居住在中华人民共和国境内的中国公民、外国侨民和其他出境旅客携带金银及其制品出境，按以下规定办理：
（一）因出访、探亲、旅游以及前往国外或者港澳地区工作和学习的，每人携带金银的限额为：黄金饰品五市钱（15．625克）、白银饰品五市两（156．25克）。经海关查验符合规定限额的，准予登记放行；回程时，必须将原物带回。
（二）迁居国外和港澳地区的，每人携带金银的限额为：黄金饰品一市两（31．25克）、白银饰品十市两（312．50克）、银质器皿二十市两（625克）。经海关查验符合规定限额的，准予放行。
（三）超出上述规定限额的，必须在出境前，持旅客所在单位或者城镇街道办事处、乡（农村公社）人民政府以上机关证明，到当地中国人民银行或其委托机构，验明所带金银及其饰品名称、数量后，申领《携带金银出境许可证》，海关凭以查验放行。不能提供《携带金银出境许可证》的，不许携带出境。
第六条 中华人民共和国境内的外贸公司、工贸公司、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业进口金银作产品原料、出口含金银产品的，按以下规定办理：
（一）从国外或者港澳地区进口金银作产品原料的，海关不限数量，迳予放行。
（二）上述企业、公司必须将进口金银的申报单和加工合同报送所在地中国人民银行办理登记重量、成色和用途的审查手续。
（三）加工销售的产品，不论用进口金银或者是用中国人民银行供应的金银作原料，不论含金银量高低，出厂前，应由所在地中国人民银行检查产品所含金银重量，并核对合同，逐次登记，制发《金银产品出口准许证》。
（四）海关对出境产品所含金银成分不论高低，一律凭前款规定的证明以及有关的报关单证予以核放。未取得中国人民银行制发的证明或者超过核准数量的，不准出口。
第七条 本办法自一九八四年二月十五日起实施。
附件一：
中 国 人 民 银 行
ＴＨＥ ＰＥＯＰＬＥ′Ｓ ＢＡＮＫ ＯＦ ＣＨＩＮＡ
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|携带金银出境许可证 ＮＯ．------------| |
|ＰＥＲＭＩＴ ＦＯＲ ＴＡＫＩＮＧ ＧＯＬＤ ＡＮＤ ＳＩＬＶＥＲ ＯＵＴ ＯＦ ＴＨＥ ＣＯＵＮＴＲＹ| |第
|--------------------------------------------------------------------------------------------------------| |二
|携带人姓名 | | |第|联
|ＮＡＭＥ ＯＦ ＴＨＥ ＨＯＬＤＥＲ | | | |
|--------------------------------------------------------------| | 左列准予携带出 |一|持
|国籍 | |境，请查验放行。 | |证
|ＮＡＴＩＯＮＡＬＩＴＹ | | 此致 |联|人
|--------------------------------------------------------------| | | |出
|前往目的地 | | 海关 |联|境
|ＤＥＳＴＩＮＡＴＩＯＮ | | | |时
|--------------------------------------------------------------| | 签发机关（章） |留|交
|携带种类及数额（大写） | | | |海
|ＤＥＳＣＲＩＰＴＩＯＮ ＡＮＤ ＡＭＯＵＮＴ | | 年 月 日 |存|关
|（ＡＭＯＵＮＴ ＴＯ ＢＥ ＧＩＶＥＮ ＩＮ ＷＯＲＤＳ） | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
有效期限----天（大写）
ＴＨＩＳ ＰＥＲＭＩＴ ＩＳ ＶＡＬＩＤ ＦＯＲ----------ＤＡＹＳ
（ＩＮ ＷＯＲＤＳ）
附件二：
中 国 人 民 银 行
金银产品出口准许证 Ｎｏ．----------
经营单位（携运人）： 出口口岸：
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|合同号码|报关单号码|货 号|品名规格|唛 头|包装种类|件数|单位|数量|重量|
|--------|----------|--------|--------|--------|--------|----|----|----|----|
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |第第
| | | | | | | | | | |一二
| | | | | | | | | | |联联
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |交签
| | | | | | | | | | |海发
| | | | | | | | | | |关单
| | | | | | | | | | | 位
| | | | | | | | | | | 留
| | | | | | | | | | | 存
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | |
|--------|----------------------------------------|--------|----|----|----|----|
| 备 注| |共 计| | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------
本证有效期--------天 签发单位：（签章）----------
年 月 日
附件三：
中国人民银行 ＴＨＥ ＰＥＯＰＬＥ′Ｓ ＢＡＮＫ ＯＦ ＣＨＩＮＡ
特种发票 ＳＰＥＣＩＡＬ ＲＥＣＥＩＰＴ
姓名： 国籍 编号：
ＮＡＭＥ： ＮＡＴＩＯＮＡＬＩＴＹ Ｎｏ．
----------------------------------------------------------------------------------------------------
|货 号| 品 名 | 单 位| 数 量 | 重 量| 单 价 | 金 额 |
|ＡＲＴ． |ＣＯＭＭ--| |ＱＵＡＮ--|ＧＲＯＳＳ| ＵＮＩＴ| ＡＭＯＵＮＴ |
|Ｎｏ． |ＯＤＩＴＹ|ＵＮＩＴ|ＴＩＴＹ |ＷＥＩＧＨ|ＰＲＩＣＥ|--------------------------|第第第
| | | | |Ｔ | |万|千|百|十|元|角|分|一二三
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--|联联联
| | | | | | | | | | | | | |
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--|留交收
| | | | | | | | | | | | | |底顾款
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--| 客员
| | | | | | | | | | | | | | 收留
|----------|----------|--------|----------|----------|----------|--|--|--|--|--|--|--| 执存
| | | | | | | | | | | | | |
|----------|--------------------------------------------------------|--|--|--|--|--|--|--|
|共 计| | | | | | | | |
| 人民币 | 金 额（大写） | | | | | | | |
|ＴＯＴＡＬ| | | | | | | | |
|ＶＡＬＵＥ| ＡＭＯＵＮＴ ＩＮ ＷＯＲＤＳ | | | | | | | |
|（ＲＭＢ）| | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------
上列物品准予出境，请海关查验放行。
ＴＨＩＳ ＲＥＣＥＩＰＴ ＩＳ ＴＯ ＢＥ ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＴＯ ＴＨＥ ＣＵＳＴＯＭＳ ＩＦ ＴＨＥ
ＡＲＴＩＣＬＥＳ ＡＲＥ ＩＮＴＥＮＤＥＤ ＦＯＲ ＥＸＰＯＲＴ。
电话 电报 年 月 日 经手人
ＴＥＬ． ＣＡＢＬＥ ＤＡＴＥ ＣＬＥＲＫ′Ｓ ＳＩＧＮＩＴＵＲＥ
