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恩施土家族苗族自治州自治条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 02:21:48  浏览:9628   来源:法律资料网
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恩施土家族苗族自治州自治条例

湖北省人大常委会


恩施土家族苗族自治州自治条例
湖北省人大常委会


(1991年5月31日鄂西土家族苗族自治州第二届人民代表大会第四次会议通过 1991年8月2日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治机关和其他地方国家机关
第三章 经济建设
第四章 财政金融管理
第五章 教育、科学、文化、卫生、体育事业
第六章 干部、专业人员和工人队伍建设
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》以及《湖北省实施<中华人民共和国民族区域自治法>的若干规定》,结合鄂西土家族苗族自治州(以下简称自治州)的政治、经济和文化的特点,制定本条例。
第二条 自治州是湖北省辖区内聚居在鄂西的土家族、苗族实行区域自治的地方。
自治州境内还居住着汉族、侗族、回族、蒙古族和其他少数民族。
自治州下辖:恩施市、利川市、建始县、巴东县、宣恩县、咸丰县、来凤县、鹤峰县。
自治州的自治机关(以下简称自治机关)驻恩施市。
第三条 自治机关是自治州的人民代表大会和人民政府,是国家的一级地方政权机关。
自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权,根据本州的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。
自治机关实行民主集中制的原则。
第四条 自治机关在中国共产党的领导下,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,领导和团结全州各民族人民,以经济建设为中心,坚持改革开放,自力更生,艰苦奋斗,努力把自治州建设成为团结、民主、繁荣、文明的民族自治地方。
第五条 自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在本州的遵守和执行,把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治州实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
自治机关根据本州的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速经济、文化建设事业的发展。
第六条 自治机关在国家计划的指导下,从实际出发,制定经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理地方性的经济建设事业,不断提高经济效益,大力发展社会生产力,逐步提高各民族人民的物质生活水平。
第七条 自治机关加强社会主义精神文明建设,努力发展教育、科学、文化、卫生、体育事业,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,在各民族公民中,进行爱国主义、集体主义、国际主义、共产主义和辩证唯物主义、历史唯物主义的教育,反对资本主义的、封
建主义的和其他的腐朽思想,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的公民。
自治机关加强对各民族公民的国防教育,依法做好征兵、民兵预备役建设等工作,增强军政军民团结。
第八条 自治机关对各民族公民进行民族政策和法制教育,维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
自治州各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
第九条 自治机关加强社会主义民主与法制建设,保障各民族公民都享有宪法和法律规定的权利,并教育他们履行公民应尽的义务。
自治机关保护归侨、侨眷和台湾、香港、澳门同胞的眷属的合法权益。
第十条 自治州各民族公民有宗教信仰自由。
自治机关保护正常的宗教活动,任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

自治州内的宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第十一条 自治州内的一切国家机关和国家工作人员,必须忠于职守,廉洁奉公,遵纪守法,保持同人民群众的密切联系,接受人民群众的监督,全心全意为各民族人民服务。
第十二条 自治州内的一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和各民族公民,都必须遵守本条例。对一切违反本条例的行为,必须予以追究。

第二章 自治机关和其他地方国家机关
第十三条 自治州人民代表大会是自治州的地方国家权力机关。它的常设机关是州人民代表大会常务委员会,常务委员会对州人民代表大会负责并报告工作。
自治州人民代表大会根据工作需要可以设立民族、法制、财政经济、教育科学文化卫生、农业等专门委员会。各专门委员会受州人民代表大会领导;在大会闭会期间,受州人民代表大会常务委员会领导。
自治州人民代表大会常务委员会根据工作需要设立办事机构。
第十四条 自治州人民代表大会中,土家族、苗族和其他少数民族代表的名额和比例,根据法律规定的原则和程序确定。
自治州人民代表大会常务委员会由主任、副主任、秘书长、委员组成。在组成人员中,土家族、苗族公民所占比例应与其人口在全州总人口中所占比例相适应,并应当有土家族、苗族公民担任主任或者副主任。
自治州所辖县、市人民代表大会常务委员会主任或者副主任中,应当有土家族或者苗族公民。
第十五条 自治州的自治条例和单行条例的制定,由州人民代表大会审议通过,报省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
自治州人民代表大会举行会议的时候,主席团、常务委员会、各专门委员会、州人民政府、代表十人以上联名,可以提出修改自治条例和单行条例的议案,按照法律规定的程序办理。
第十六条 自治州人民政府是自治州人民代表大会的执行机关,是自治州的地方国家行政机关。
自治州人民政府对州人民代表大会和省人民政府负责并报告工作。在州人民代表大会闭会期间,对州人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
自治州人民政府实行州长负责制。
自治州人民政府由州长、副州长、秘书长、局长、委员会主任组成。在组成人员中,土家族、苗族公民所占比例应逐步与其人口在全州总人口中所占比例相适应。自治州州长由土家族或者苗族公民担任。
自治州所辖县、市人民政府县长或者副县长、市长或者副市长中,应当有土家族或者苗族公民。
第十七条 自治机关所属工作部门的干部中,应当尽量配备土家族、苗族和其他少数民族人员。
第十八条 自治州人民政府根据精简的原则,结合本州实际,报省人民政府批准,设置工作部门,并在上级国家机关确定的总编制内,自主地安排和调剂各部门的编制员额。
第十九条 自治机关加强县、市的政权建设。县、市地方国家机关应加强乡镇政权和派出机构的建设。
自治州各级地方国家机关应加强居民委员会、村民委员会的建设,充分发挥它们的作用。
第二十条 自治州各级人民法院和人民检察院根据法律的规定设立,并行使职权。
自治州中级人民法院、人民检察院的领导成员和工作人员中,应当有土家族、苗族的人员。各县、市人民法院和人民检察院的领导成员和工作人员中,应当尽量配备土家族、苗族和其他少数民族的人员。

第三章 经济建设
第二十一条 自治州积极开发利用自然资源,加强农业基础,加速发展工业,努力搞活流通,以提高经济效益为中心,促进经济持续稳定协调发展。
第二十二条 自治机关在坚持社会主义原则的前提下,根据法律规定和本州经济发展的特点,合理调整生产关系,改革经济管理体制。
第二十三条 自治机关在国家计划的指导下,根据本州的财力、物力和其他具体条件,自主地安排地方基本建设项目,合理地确定地方企业的新建、扩建和技术改造。
自治机关自主地管理隶属于本州的企业、事业单位。对设在本州的隶属于上级国家机关的企业、事业单位的工作予以支持,并监督它们执行国家的法律和政策。
第二十四条 自治机关根据法律规定和国家的统一规划,管理、保护和开发本州的自然资源,对可以由本州开发的资源,优先合理开发利用。
自治机关积极支持上级有关部门在本州内开发资源,兴办企业。自治州可以与上级有关部门设在州内的企业采取合同形式,确定利润、外汇分成比例。自治州财政由此而增加的收入,留作经济建设的专项资金,不抵减上级财政补贴。
自治机关在国家法律和政策允许的范围内,自行制定优惠政策和措施,引进国内其他地区和国外的资金、技术、设备和先进的管理方法,并按照自愿结合、互利互惠的原则,开展多种形式的经济技术协作和经济联合,开发资源,兴办企业。
第二十五条 自治机关加强土地管理,保护和合理利用土地资源,切实保护耕地,严格控制非农业用地。
土地的所有权和使用权受法律保护,任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
国家建设依法征用土地,被征地单位应当服从国家需要,征地单位应当照顾当地群众的利益。
第二十六条 自治州按照因地制宜的原则,合理调整农村产业结构,决不放松粮食生产,大力发展多种经营,逐步建立和发展粮食、林业、牧业、特产等商品生产基地。
自治州设立农业发展基金,鼓励集体和个人增加对农业的投入,积极推广实用科学技术,提高农业生产水平。
第二十七条 自治州努力做好水土保持工作,加强农田水利基本建设,实行综合治理,不断改善农业生产的基本条件,提高土地资源的利用率。
自治州对水土流失严重不宜耕作的二十五度以上的陡坡地,实行有计划地退耕还林、还牧,所需要的粮食增销指标和补贴,报上级国家机关核实解决。
第二十八条 自治机关在农村稳定和完善以家庭联产承包为主的责任制。发展多种形式的社会化服务体系,健全双层经营体制,逐步壮大集体经济实力。
第二十九条 自治州实行以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针,做好封山育林,护林防火,严禁盗伐、滥伐、毁林开荒,加快绿化荒山,保护和发展森林资源,提高森林的覆盖率和蓄积量。
自治机关根据国家法律规定,确定、保护山林的所有权和经营权,提倡国家、集体和个人兴办各种形式的林场,加强对林场、自然保护区的管理,做好珍贵野生动物和植物的保护工作。根据用材林的消耗量低于生长量的原则,实行限额凭证采伐。

自治机关充分利用上级国家机关给予的比一般地区更多的自主权和经济利益等优惠条件,加快林业建设步伐;自治州各级林业部门收取的专项资金,必须用于育林、造林、护林,不得挪作他用。凡以木材为原料、材料的企业应当投资兴办林业基地。
第三十条 自治州积极发展畜牧业和水产业,重视草山草坡和水域的开发利用,鼓励集体和个人发展猪、羊、牛和其他养殖业。
自治机关加强畜牧业的基础设施建设,增加投入,建立和完善品种改良、饲料加工、防疫治病等配套服务体系,提高畜禽产品的商品率。
第三十一条 自治州根据自然资源条件和市场需求,稳步发展烟叶、茶叶、药材、干鲜果、苎麻和其他土特产品的生产。
第三十二条 自治州在国家产业政策的指导下,根据本州的特点和优势,合理布局,加强基础工业和基础设施建设,努力提高经济效益,加速发展食品、轻工、化工、电力、建材、采矿、制药等工业。
自治机关充分利用上级国家机关给予的在投资、贷款、税收等方面的优惠条件,积极发展地方工业,发展和改进民族用品和传统手工业品生产。
第三十三条 自治州按照统一规划、分级办电的原则,积极开发水能资源,逐步形成以中小型水电站为主、小火电为辅的供电系统,积极支持上级有关部门在本州兴建大中型水电站。
第三十四条 自治州按照积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,大力发展乡镇企业。
自治州各级人民政府保障乡镇企业的合法权益,不得随意改变乡镇企业所有制性质和隶属关系。
第三十五条 自治州在上级国家机关的帮助下,大力发展交通和邮电事业。加强公路养护和改造,加快公路干线和断头路、乡村公路以及航道、航空设施的建设。加速城乡邮电通信网络建设,逐步增加通邮里程,办好农村电话。
自治机关依法加强对公路、桥梁和邮电通信等公共设施的保护和管理。
第三十六条 自治州加强民族贸易工作,充分发挥国营商业和供销合作社在流通领域中的主导作用,实行多形式、多渠道、少环节的商品流通体制,加强网点建设,发展集市贸易,开拓边区市场。
自治机关充分利用国家民族贸易政策规定的自有资金、利润留成、价格补贴和低息贷款等方面的优惠条件,积极发展商业、供销和医药企业。
第三十七条 自治机关自主地安排利用完成国家计划收购、上调任务以外的工农业产品和其他土特产品。
自治机关充分利用上级国家机关给予的在分配生产资料和生活资料方面的优惠条件,加速经济建设,改善群众生活。
第三十八条 自治州根据国家的有关规定,多口岸、多渠道、多形式地开展对外经济贸易。
自治机关充分利用上级国家机关给予的在外汇留成比例高于其他地区等方面的优惠条件,积极发展出口商品生产。在国家规定的使用范围内,可以自主地安排使用外汇留成。
第三十九条 自治机关根据国家有关规定,加强物价管理、监督和检查,保护生产者和消费者的合法权益。
自治机关严格执行国家工商管理法律、法规,加强市场管理。
第四十条 自治州按照统一规划、节约用地、综合开发、配套建设的原则,加强城市和农村集镇的建设,逐步建设具有民族特色和环境优美的城镇。
自治州保护和改善生活环境和生态环境,防治环境污染及其他公害。
第四十一条 自治州坚持统一规划、综合布局、分期建设、逐步完善的原则,在上级国家机关的扶持下,开发、保护和建设州内自然景观和人文景观,积极发展具有民族特色和地方特色的旅游事业。
第四十二条 自治州同时享受并充分利用上级国家机关对民族自治地方、革命老根据地、贫困山区、库区的各项优惠政策,加速各项事业的发展。

第四章 财政金融管理
第四十三条 自治州的财政是国家的一级地方财政。自治机关根据法律规定,按照统一领导、分级管理的原则,制定自治州和所辖县、市的财政管理办法。
自治机关自主地安排使用依照国家财政体制属于本州的财政收入;自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
第四十四条 自治州的财政收入和支出基数由上级国家机关合理核定,收大于支时,定额上缴,上缴数额一定几年不变;支大于收时,报上级财政机关给予补助。在执行预算过程中,如因国家有关政策变动以及遇到重大灾害而增加支出、减少收入时,报上级财政机关按有关规定作相应
调整。
第四十五条 自治机关充分利用上级国家机关给予的机动金、预备费、民族地区补助费以及财政收支项目等方面的优惠条件,加速发展经济文化建设事业。
自治机关对上级国家机关扶持的各项专用资金、临时性补助专款加强管理,实行专款专用,任何部门不得扣减、挪用、截留,也不得充抵其他按正常渠道应划拨的经费。
第四十六条 自治机关根据国家规定的原则,结合本州的实际情况,对各项开支标准、定员、定额,制定补充规定和具体办法,报省人民政府批准后执行。
第四十七条 自治州内辖有民族乡的县、市地方国家机关,在安排民族乡财政预算时,给予一定的机动财力,并在安排其他专款时予以照顾。民族乡财政收入的超收部分全部留给当地使用。
各县、市地方国家机关对所辖的高山乡、镇,在安排财政预算时给予适当照顾。
第四十八条 自治机关在执行国家税法的时候,除应由国家统一审批的减免税收项目以外,对属于自治州财政收入的某些需要从税收上加以照顾和鼓励的,报省人民政府批准,实行减税或者免税。
第四十九条 自治机关加强财政管理和审计监督,积极组织收入,合理安排支出,注重提高资金使用效益。严格执行财经纪律,反对铺张浪费,对造成重大损失的单位和个人追究责任。
第五十条 自治机关根据国家规定,以国家银行为主体多渠道筹集和融通资金,落实各项优惠利率贷款。
自治州的各级人民政府和国家金融机构,支持办好农村信用合作社,加强对信用合作社的引导和管理。
自治州内的国家银行充分利用上级银行在分配自有资金和下达信贷规模、货币投放与回笼等指标方面的优惠条件,积极为发展本州的经济建设服务。

第五章 教育、科学、文化、卫生、体育事业
第五十一条 自治机关根据国家的教育方针和有关法律的规定,结合山区和民族的特点,决定本州的教育规划、各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容和招生办法。
第五十二条 自治州普及九年制义务教育,办好高中教育、高等教育、学前教育、成人教育、职业教育和特殊教育,努力扫除文盲,鼓励自学成才。
第五十三条 自治州发展民族教育和民族教育科学研究,管好用好民族教育补助专款,有计划地办好寄宿制、半寄宿制的民族中小学和民族班。
第五十四条 自治州巩固和发展职业技术教育。坚持教育行政部门统一管理,有关部门分口办学,办好职业学校、中等专业学校和技工学校,加强普通中学的职业技术教育和职业技术培训。
第五十五条 自治州加强教师队伍建设,倡导尊师重教风尚。办好师范院校,重视师资培训,鼓励教师业余自修,提高教师的政治和业务素质。
第五十六条 自治州每年教育经费增长的比例,应高于财政经常性收入增长的比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。
自治州设立民族教育基金,依法征收教育事业费附加,鼓励社会力量办学,提倡集资、捐资助学,开展勤工俭学,逐步改善办学条件。
第五十七条 自治机关根据国民经济和社会发展的需要,制定科学技术发展规划,积极发展科学技术事业。
自治州加强科学研究机构的建设,逐年增加科学研究经费;组织专业人员根据本州国民经济和社会发展的实际需要开展科学研究,奖励发明创造,依法保护专利。
自治州积极做好先进实用科学技术成果的引进、示范和推广工作,大力普及科学技术知识。
第五十八条 自治州在文化建设中,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,继承优秀的民族文化遗产,发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等文化事业,积极开展群众性的文化娱乐活动。
自治州加强广播、电视、图书馆、档案馆、博物馆、文化馆(站)的设施建设。保护革命文物、历史文物和名胜古迹。
第五十九条 自治州努力发展医疗卫生事业,加强医疗卫生机构和卫生队伍建设,把医疗卫生工作的重点放在农村,建立健全农村合作医疗制度,实行中西医结合,重视中医中药,加强民族医药研究。
自治机关坚持预防为主,积极开展群众性的爱国卫生运动。依法进行传染病的防治、药品管理和食品卫生监督。加强地方病的防治和妇幼、老年保健工作。
自治州在上级国家机关的扶持下,努力解决农村人畜饮水和城镇供水问题。
第六十条 自治州积极推行计划生育,提倡晚婚晚育、优生优育,严格控制人口数量,提高人口素质,使人口的增长同国民经济和社会发展计划相适应。
第六十一条 自治机关保护老年人、妇女和儿童的合法权益,帮助孤儿、孤寡老人和残疾人解决生产、生活等方面的困难。做好烈属、军属、残废军人、复员退伍军人的优抚、安置工作。
第六十二条 自治州发展体育事业,重视学校体育工作,恢复和发展民族传统体育项目,逐步改善和增加城乡体育设施,广泛开展群众性的体育活动,增强人民体质。

第六章 干部、专业人员和工人队伍建设
第六十三条 自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人,并注意培养使用妇女干部。自治机关采取多种形式不断提高干部、专业人员和工人的政治和业务素质。
第六十四条 自治州在上级国家机关下达的招收干部、工人的指标内,经省人民政府批准,可以按一定比例从农村和企业中招收少数民族干部,从农村中招收少数民族工人;在高山和边远乡、镇招收干部时,可以适当放宽条件。
自治州人民政府根据有关规定,自主安排补充本州机关、企业事业单位编制内的自然减员缺额。
第六十五条 自治机关根据国家有关规定,结合本州的实际情况,制定地区性的措施,引进外地专业技术人才和管理人才,优待长期在本州工作的各民族干部、各种专业人员、工人和离退休人员,并对在各项建设事业中作出突出贡献的人员给予奖励。
自治机关提倡尊重知识、尊重人才,改善知识分子的工作条件和生活条件。
自治机关对在高山区国家机关和全民所有制企业、事业单位工作的干部、专业人员和工人实行高寒地区补助。

第七章 附 则
第六十六条 每年12月1日为自治州成立纪念日。
第六十七条 本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。
自治州人民政府应当制定实施本条例的具体办法。
第六十八条 本条例自1992年1月1日起施行。



1991年8月2日
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关于下发《国家射箭队与省市联队比赛办法》的通知

国家体育总局


关于下发《国家射箭队与省市联队比赛办法》的通知

各省、自治区、直辖市,计划单列市体育局竞赛处:

  为贯彻2004年全国射击射箭训练工作会议精神,提高国家射箭队比赛对抗能力,经中心研究决定,将在2005年全国射箭冠军赛和全国射箭奥林匹克项目锦标赛期间,举行国家射箭队与省市联队比赛。现将比赛办法(见附件)下发给你们,望遵照执行。


点击下载:国家射箭队与省市联队比赛办法
http://www.sport.gov.cn/files/syzx/shejian.doc


二○○五年二月十六日

试论BOT的主要法律问题

中国政法大学 法学院2000级13班 郑坤山


内容提要:BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征,并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析,并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。
关键词:BOT BOT特许协议 经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角,屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁,这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT(建设—经营—移交)投资模式的建设项目。在国内,以民营经济为主,通过BOT参与大型基础设施建设,刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州,所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织(即WTO),这使我国经济的发展逐渐与国际接轨,但由于客观条件的限制,我国的基础设施建设仍然相当薄弱,尤其是当前我国正实施西部大开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设,BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式,笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本,发展基础设施建设,促进国民经济增长。有鉴于此,以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还没有一个公认的定义,但至少有下列几种观点:1,BOT是一种涉外工程承包方式;2,BOT是项目融资方式;3,BOT是一种国际技术转让方式;4,BOT是政府合同或行政合同;5,BOT是融资租赁方式;6,BOT是委托管理;7,BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言,它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许协议(以授予一定期限的特许专营权),将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建,在协议规定的特许期内,由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润,而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督;特许期满后,项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式,同以往其它融资方式相比,有其自身的法律特点:
第一,法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质(留待下文论述)。
第二,主体的特殊性。BOT合同主体,一方是东道国政府,另一方为私人投资者或企业,大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。
第三,投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施,如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目,建设的又都是公益事业,东道国对其拥有绝对的建设权,私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益,国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四,法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式,其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动,当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排,它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

  关于BOT投资方式中的主要法律问题,理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨,以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议,其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础,随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据,因此,从合同法的意义上说,特许协议是BOT法律关系的主合同,其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外,基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同,可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质,从不同的角度出发,可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面:第一,BOT特许协议是国际契约还是国内契约(其中一方为外商投资者的情况下);第二,假如是国内契约,该契约是行政合同还是民事合同。
1,BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧:有人认为特许协议应属国内法契约,有人认为特许协议是国际性协议,也有人认为特许协议属于“准国际协议”,还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于:特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系,并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者,并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利,国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道,任何一种法律关系的主体都由法律确定,而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素,而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此,BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不受国际法支配。
2,BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约,适用普通法上的私法规范,但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式,因此称之为“行政合同”,并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内,有人认为它是民事合同[10],有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为,BOT特许协议是经济合同。在此,笔者认为有必要对民事合同(广义上包括商事合同)、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是,这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之,民事合同是平等主体之间的合意,那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同,不属于民事合同[13];行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议[14],其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同,此处其具有特定的含义,笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议,其包括三种具体的法律关系,即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15],“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出,BOT特许协议的主体——政府具有双重身份,其既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求,而且,政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同,体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同,它具有经济合同的一般特征。
(二) BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益,而且是大规模的系统工程,因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证:[16]
第一,国家主权豁免问题。在BOT项目运作中,如果东道国政府违约,又不放弃主权豁免,会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权,从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上,政府在BOT合同具有双重身份(如前所述),政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施,而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款,以弥补投资者的损失;同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二,给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设,建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施,相比于有投入有产出的其他外商投资企业,外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来,以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展,因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计,而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善,其中最重要的就是法律环境,包括有关BOT法律的制定及实施。
此外,BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承担经济风险,如价格波动、供求变化、市场竞争压力等,这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先,可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式:一是BOT;二是BOOT(build-own-operate-transfer),意为建设—拥有—经营—转让;三是BOO(build-own-operate),意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种,它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权,而无所有权。
其次,从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议(授予专营权),转移基础设施的经营权,项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外,我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定,而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上,BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中,外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权,期限届满后即将之转移给政府。因此,政府可在符合产业政策的前提下,根据不同的具体项目,允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人,应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督,用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权,但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查,公开财务状况,维持项目扩大收入,为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权:(1)确定指标——设立相关资产经营状况指标;(2)限定数量——明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法,还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议,发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法,其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全,若适用东道国法律,会导致不公平、不公正。发展中国家则认为,由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施,与国计民生息息相关,并且是在特许协议下进行经营的,因此应适用东道国的法律。
笔者认为,BOT投资方式中涉及两类重要合同,即辅助性合同和BOT特许协议(已如前述)。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律;至于BOT特许协议,如前所述,BOT特许协议属于国内法契约,加上其所具有的特殊标的,则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下,原则上适用东道国法律,虽然如此,这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多,如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,限于篇幅,本文不再讨论。

四、结 语

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