中华人民共和国政府和冈比亚共和国政府经济技术合作协定

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很长一个时期以来，全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时，因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后，都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）出台后，各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上，才逐步形成统一认识，走上执法一致的轨道，打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》），又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一，对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议，对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突，有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解，认为是获得烟草专卖零售许可，从事卷烟批发不是犯罪行为，而是行政违法行为，他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形，它仍是从事许可证许可的范围，而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可，又在行使另外一种行为，而不管这种行为是另需得到行政许可的，将其视为是已获得的行政许可的范围，这种理解正确吗？
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动，必须获得国家有关管理机关的批准，具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。
　　企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条：“经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
　　登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式，经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记，经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目，依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目，属于许可经营项目，也称前置许可项目，还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定：申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营，依照《烟草专卖法》规定，就属于前置许可项目，须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的，工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗？众所周知，批发和零售属于两种不同概念的商业行为，是有本质的区别，零售：商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是：每笔商品交易的数量比较少，交易次数频繁；出卖的商品是消费资料，个人或社会团体购买后用于生活消费；交易结束后商品即离开流通领域，进入消费领域。
批发：专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况：①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有明显不同的特征，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是从法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围，从事经营活动，不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的，就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一，是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格，表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格，没有经过国家批准的批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证，偶尔将数额较大（一次50条以上）卷烟，销售给消费者，可以作为违规行为，不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，属于超范围经营，并没有说它不属于无证批发行为，而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发，且数额已达犯罪标准，就要按无证批发追究刑事责任，认定它是无证批发，又不作犯罪处理，这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中应该哪个为依据呢？根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突，依照执行就会产生截然不同的法律后果，《批复》只能适用李明华非法经营案，对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件，要具体案件具体分析，不可以硬性套用。
由于《批复》公布后，各地司法机关都依照执行，虽然只涉及一个罪名，但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题，一些持有烟草专卖零售许可证的商家，他们钻《批复》空子，因为没有了刑罚加身的威慑力，有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时，也显得无从下手，如查获的是外地的，他事实上是无证的，他狡辩说有证但没有随身带，还有的借他人的零售许可证搞批发，或者与有零售许可证的约定，若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因，短时间内无法核实，又没有限制人身权利，事实没查清又无法移送公安机关，只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱，打乱正常的卷烟调拔计划，冲击烟草专卖制度，造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视，以免造成执法漏洞。

（作者：许建民）
宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区厂务公开条例（2006年7月21日自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）


　　第一条 为加强企业民主制度建设，保障职工依法行使选举权、知情权、参与权、监督权等民主权利，维护职工合法权益，促进企业发展，根据有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。

　　第二条 本条例所称厂务公开，是指企业依照本条例规定，通过一定形式和程序向职工公开本单位的重大决策、生产经营管理和建设等重大问题，涉及职工切身利益和廉政建设的事项，接受职工监督的民主管理制度。

　　第三条 自治区行政区域内的企业按照本条例规定建立和推行厂务公开制度。

　　第四条 厂务公开应当遵循法律法规的规定，坚持实事求是，注重实效，有利于改革发展稳定的原则。
实行厂务公开应当保守国家秘密和单位的商业秘密、科技秘密。

　　第五条 企业行政是实行厂务公开的主体；企业的法定代表人或者主要负责人是厂务公开的责任人；企业有关机构负责厂务公开工作。
企业的工会负责组织职工对厂务公开实行民主监督。

　　第六条 自治区和市、县（市、区）应当确定相应机构，负责本行政区域内的厂务公开工作，本级财政应当给予一定的经费保障。
企业的主管部门或者行业组织负责本系统、本行业厂务公开工作。
行政监察、国有资产管理、劳动和社会保障、安全生产监督、审计、卫生、环境保护等行政管理部门依照各自职责，对企业执行本条例的情况进行监督。
各级工会协助本级人民政府及其有关部门指导、监督、检查和考核本地区、本行业的厂务公开工作。

　　第七条 国有、集体及其控股企业应当公开下列事项：
（一）企业发展规划，投资、生产经营重大决策方案；
（二）企业改革、改制方案，兼并、破产方案，重大技术改造方案，企业裁员、分流、安置方案；
（三）年度生产经营目标及完成情况；财务预决算、贷款、担保、工程建设项目的招标投标、大宗物资采购供应、产品销售和盈亏情况、承包租赁合同执行情况；
（四）企业内部经济责任制落实情况，重要规章制度的制定情况；
（五）执行劳动法律法规的情况，集体合同、劳动合同的签订、续订、变更和履行情况；
（六）职工提薪晋级、工资奖金分配、奖罚与福利情况，职工养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保障基金缴纳的情况以及住房公积金缴纳和管理情况；
(七)依法拨缴工会经费的情况；
（八）职工招聘解聘，专业技术职称的评聘，评选优秀、先进的条件、程序、数量和结果；
（九）企业公积金、公益金使用方案，职工培训计划、安全生产和劳动保护以及职业病防治措施、环境保护、计划生育情况；
（十）民主评议单位领导人员情况，中层领导人员、重要岗位人员的选聘和任用情况；
（十一）企业领导人员廉洁自律规定执行情况，工资（年薪）、奖金、兼职、补贴、住房、用车等使用情况，出国出境费用支出情况；
（十二）企业业务招待费使用情况；
（十三）职工大会或者职工代表大会决定公开的其他事项。
前款规定的事项实行事前、事中、事后三公开，事前、事中不宜公开的，事后应当及时公开。
第八条 国有、集体及其控股企业以外的其他企业应当公开下列事项：
（一）年度生产经营目标及完成情况，财务预决算；
（二）企业制定规章制度的情况；
（三）辞退和处分职工的情况及理由；
（四）执行劳动法律法规的情况，集体合同、劳动合同和工资集体协议的签订、续订、变更和履行情况；
（五）职工提薪晋级、工资奖金分配、奖罚与福利情况，职工养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保障基金缴纳情况以及住房公积金缴纳和管理情况；
（六）依法拨缴工会经费的情况；
（七）职工培训计划，安全生产和劳动保护以及职业病防治措施、环境保护、计划生育情况；
（八）其他涉及职工合法权益的事项；
（九）企业经营者和工会经过协商同意公开的其他事项。

　　第九条 厂务公开的基本形式是职工大会或者职工代表大会。在职工大会或者职工代表大会闭会期间，可以通过职工代表团（组）长联席会、厂情发布会、情况通报会等形式公开。
企业应当设立固定的厂务公开栏，及时公布应当公开的事项，公布的时间不得少于十五日。
厂务公开的一般性和临时性事项可以通过内部信息网络、广播、电视、内部报刊、墙报等形式进行。

　　第十条 企业的工会应当采取多种形式组织职工对本单位厂务公开工作情况进行经常性监督，并将职工的意见和建议及时反馈给单位厂务公开工作机构。
企业的厂务公开工作机构对工会反馈的意见和建议，应当在三十日内给予答复或者说明，对需要整改的事项提出整改措施。

　　第十一条 企业的厂务公开工作机构，应当定期召开会议，对本单位厂务公开工作进行研究和总结，及时解决工作中存在的问题。

　　第十二条 任何组织和个人对违反本条例的行为有权进行举报和控告。有关部门接到举报、控告后，应当及时进行调查、核实，做出相应处理。

　　第十三条 对有下列情形之一的企业，县级以上人民政府及其主管部门给予通报批评，责令限期改正；拒不改正的，按照有关规定予以处理：
（一）拒不建立、实行厂务公开制度的；
（二）虚假公开的；
（三）应当提交职工大会或者职工代表大会的事项而不提交的；
（四）对职工大会或者职工代表大会议定整改的事项不及时整改的；
（五）对工会提出的意见、建议不及时答复和整改的；
（六）打击报复举报人、控告人和在厂务公开工作中依法履行职责的工作人员的。

　　第十四条 自治区行政区域内的教育、科技、文化、卫生、体育等事业单位以及其他企业化管理的事业单位实行厂务公开，参照本条例执行。

　　第十五条 本条例自2006年9月1日起施行。