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民事执行检察监督制度浅论

李健


内容提要：民事执行检察监督，有着久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础；民事执行检察监督是检察监督的盲区，建立民事执行检察监督制度是构建中国特色检察制度的需要，是实现中国宪政体制和中国特色权力制衡机制的需要，是维护司法公正，执法为民的需要；民事执行检察监督制度应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法制成果的基础之上；民事执行检察监督制度应该包括基本原则、适用范围和程序规范、监督方式等内容。

关 键 词：民事执行 检察监督 制度


序 言
　　民事执行检察监督是近期热议的话题，新修改的《民事诉讼法》虽然没有对此做出规定，但并不影响理论界和实务界的热情。当前，对民事执行检察监督主要有三种观点：一种是反对，认为民事执行检察监督会影响到执行的管理体制、运行机制，增加执行成本，打破执行双方的平衡；第二种观点是赞成对民事执行进行全面监督，认为全面监督才能真正破解“执行难”、“执行乱”；第三种观点是赞成有限的民事执行检察监督，理由是，民事执行案件数量大，检察资源有限，全面监督不切合实际，也是不可行的。笔者赞成第三种观点，并认为民事执行检察监督应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法治成果的基础之上，这样的制度既行之有效又具有先进性。

一、民事执行检察监督有久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据

（一）民事执行检察监督有久远的法理渊源 检察机关是我国的法律监督机关。民事执行检察监督是检察监督的有机组成部分，从本质上讲，民事执行检察监督源于权力制衡理论。西方国家的权力制衡理论是立法、行政、司法三权分立。法国十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力” ①，这便是著名的权力制约权力理论。他主张建立立法、行政、司法三权分立的政体，西方国家纷纷以此建国。因此，西方国家的司法机关就是法院，检察机关属于行政权力之一种，隶属于司法部。列宁的权力制衡思想不同于孟德斯鸠，他指出：社会主义国家的法律应该统一；为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关；法律监督机关与行政权、审判权分立，独立行使职权②。他还指出：“检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解。”③我国接受了列宁的思想，但又结合了本国的实际，确立了“议行合一”的政治体制，从而确立了检察机关的法律监督地位，专门履行法律监督职责，使之成为和行政机关、审判机关法律地位平等的国家机关，即“一府两院”，因此，我国的权力制衡模式有别于西方国家的三权分立，采取的是一府两院共同对权力机关人民代表大会负责，一府两院之间权力制衡的体制。可见，我国检察机关的法律地位要远远高于西方国家，权力也远大于西方国家的检察机关。这种政治体制是我国的历史传统和现实的结合，是符合我国国情的。民事行政检察制度是人民检察院法律监督的一项重要内容，民事执行检察监督又是民事行政检察制度的有机组成部分，因此建立民事执行检察监督制度是有法理渊源的。

（二）民事执行检察监督有一定的国际司法背景

　　民事执行检察监督是不是唯我国独有，不是。西方国家，如法国就有民事执行监督的规定，法国新的《民事执行程序改革法》第十一条赋予了法国检察官保障判决与其他执行根据得到执行的使命。④俄罗斯联邦１９９５年发布的《检察机关法》明确规定，监督俄罗斯联邦领域上现行法令执行是俄罗斯检察机关的任务，而检察长参加民事、行政和刑事诉讼案件的审理是保障检察机关履行这一使命的途径之一⑤。一般而言，赋予了检察机关或检察官法律监督权的国家或多或少都赋予了检察机关或检察官民事执行监督的权力，只是大小不同，范围有差异而已。现在，许多西方国家的法律制度也在不断的改革，检察机关参与维护国家、个人利益的范围越来越广。即使西方国家没有，我国也可以有。言必称西方，是脱离国情的表现，即使是相同的法系，国家不同，其法律制度也有差异，法律制度的好坏与设计安排主要取决于是否符合本国实际和是否代表法治前进的方向。
（三）民事执行检察监督有宪法法律依据

　　《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关” ，《民事诉讼法》）第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”， 第187条规定人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。目前，理论界和实务界，特别是法院和检察院对“审判活动”和“判决、裁定”的内涵和外延的理解不一致，反方认为审判活动不包括执行活动，裁定不包括执行环节的裁定，因此，检察机关不能监督执行活动，最高法院在1995第5号批复指出：“人民检察院针对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予受理，”就是这种观点的体现。另一方则认为，审判活动的内涵中包括执行活动，“判决、裁定”中的裁定包含了执行环节中做出的“裁定”。最具说服力的依据就是全国人大常委会原副委员长王汉斌1991年4月2日在七届人大四次会议上所作的《关于民事诉讼法（试行）修改草案的说明》中曾明确提出“执行是审判工作的一个十分重要的环节，它关系到法律和人民法院的尊严”。江伟教授是参加《民事诉讼法》起草的重要成员，他明确指出：在本条文中，民事审判就是民事诉讼，执行程序就是民事审判程序的延伸，这在起草过程中是有共识的，不存在广义与狭义两种解释⑥.因此《民事诉讼法》第14条、187条的规定本身就涵盖了对民事执行的检察监督。笔者认为，综观宪法第14条、民事诉讼法14条、140条、187条的规定及十六大、十七大关于司法体制改革的表述和中央《关于进一步加强人民法院 人民检察院工作的决定》，结合立法实际和立法精神，应该认为“审判活动”的含义等同于“审判工作”，包含了执行环节和执行活动。因此，民事执行检察监督在法律上是没有问题的。
　　此外，检察机关履行民事执行监督才是最理想的监督。中国是一个有二千多年封建专制传统的国家，传统的法制思想根深蒂固，传统中国的法律监督机构一般都是单独设置，比如“按察史”、“督察院”，普通百姓也习惯于这种监督方式。此外，当前我国法律监督的主体很多，但监督的方式、力度、效果不理想或不妥当，如，人大监督主要是对法律的贯彻执行情况进行监督，一般不具有对个案的监督措施；党政监督则主要体现在人事、财务等方面；舆论监督不发达，且不是专门监督，效果不理想。只有专门机关，且属于法律专业性质的检察机关进行监督才是最理想的监督。

二 民事执行检察监督有重要的法律价值和社会价值
　
　　民事执行检察监督有重要的实用价值。首先民事执行检察监督有助于克服“执行乱”。以目前的民事执行现状看，“执行乱”几乎具有普遍性，民众意见大。执行乱的原因很多，执行的体制不顺，执行体制存在结构性问题，这是造成执行乱、执行难的最根本原因。其次执行法官的法律整体素质不高。基层法院尤为明显。在执行过程中，部分法官对法律的理解和认识不深刻，随意追加被执行人，随意做出执行裁定，甚至违法执行。在法官违法违纪案件中，执行人员的比例是较高的。如2004年，查处的武汉市13名法官中，大多数与执行环节有关。第三是关系困扰执行。中国是一个特别重视关系的社会，各种关系盘根错节，几乎是每执行一件案件，执行双方总会通过各种关系谋取利益，要么是千方百计阻挠、拖延甚至阻止执行，要么是竭尽所能催促执行。第四，司法缺乏公信力。公信力源于人民的笃信，源于对法律和司法机关的笃信。司法缺乏公信力，原因是多方面的，但最主要的有三个，一个群众的法律意识、水平不高，对法律缺乏正确的理解和认识；二是法律还不完备；更重要的是司法腐败的普遍性造成了全社会对整个司法的不信任，特别是在民事审判和执行领域更为突出。第五是法院内部监督缺乏刚性和透明性。法院内部的监督制度、方式很多，但由于内部监督具有基础性缺陷，因此，监督的效果不理想。民事执行检察监督属于外部监督，外部监督相较于内部监督，其刚性、透明性和公正性更强，效果更理想，因此民事执行检察监督有利于遏制“执行乱”的蔓延。
　　其次，民事执行检察监督有益于破解“执行难”。这次民事诉讼法的修改的一个重点就是解决“执行难”，“执行难”已成为全社会关注的话题。执行难带来的直接后果是当事人的合法权益得不到实现，最终的后果是危及法律的生存和法治社会、法治理想的实现。由于民事执行检察监督自身具有监督和配合的双重的特性，即一方面监督法院的执行活动，督促法院正确执行法律，履行职责，另一方面又对法院正确的执行予以支持配合，做好当事人的服执息诉工作，共同维护法律的权威。民事执行检察监督透明性、公正性和不与当事人产生对抗性的特点使当事人更易接受检察官的解释说服工作，在一定程度上有助于破解“执行难”。
　　最后，民事执行检察监督有益于实现法律的正义价值。正义是人类公认的崇高价值，正义的基本内容是公正、公平。公正是司法的核心，是司法的最高价值目标，也是民事执行检察监督要实现的最终目标。执行过程中存在的随意裁定、超标的执行、暗箱执行等乱执行，破坏的正是法律的公平正义、由“执行难”导致的法律白条，损害的也是法律的公平正义。有种观点认为，民事执行检察监督会影响执行的效率，这种观点是错误的。公正和效率是法院的工作主题，但公正是摆在第一位的，效率应该的公正的前提下得到保证，没有公正的效率是没有价值的。检察机关通过正当的、合法的形式对民事执行进行监督易于实现公正，实现法律的正义价值。

三 民事执行检察监督制度的立法思考

　　民事执行检察监督虽然有法理渊源、国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础，但由于历史和客观条件的限制，民事诉讼法没做出系统而具体的规定，2007年修改民事诉讼法时，不少人大代表、专家学者、检察工作者都呼吁将民事执行纳入检察监督的视野，期望能建立民事执行检察监督制度，但由于这次主要是为了解决“申诉难”和“执行难”两大社会最关注的问题，因此没有对民事执行检察监督做出规定，令人遗憾。
（一）检察机关民事执行检察监督的实践
　　近几年，检察机关根据我国法治建设的长远需要进行了执行监督的大胆探索和实践，积累了一定的经验，取得了良好的效果。如，２００５年以来，洛阳市两级检察院共办理执行监督案件３３起，其中运用检察建议方式办理２１起，运用纠正违法通知方式办理２起，查办执行人员职务犯罪案件３起⑦。洛阳市嵩县检察院还与县法院会签了《关于民事行政案件执行监督的若干意见》，从监督的范围、对象、原则、形式等内容作了明确规定，具有很强的可操作性⑧。威远县检察院以办理民事申诉和解案件为切入点，先后就申诉和解案件中涉及执行的问题和民事行政执行案件监督问题与县法院会签了《关于办理民事申诉和解案件的意见》和《关于民事行政执行案件监督的若干意见》，双方就民事行政执行案件的检察监督问题和达成了共识，并取得了好的效果。另外还有广州市番禺区检察院采取向人民法院发出“要求法院书面说明执行情况”的方式进行了执行监督的探索⑨。检察机关的探索是包括监督的许多方面的，为立法奠定了实践基础。
（二）民事执行检察监督制度的设计
　　虽然民事执行检察监督作为一种制度目前还没有建立，但是检察机关近几年的实践和思考已经为这项制度的建立划出了轮廓，举行了奠基仪式。笔者认为，民事执行检察监督制度应该包括以下内容：
1、基本原则
　　民事执行检察监督的基本原则穿于民事执行检察监督的全过程，是开展民事执行检察监督活动所必须坚持的准则。它应该有三个：一是依法监督。民事执行检察监督要依法，不能以监督者自居，超出法律规定乱监督。否则会出现“监督乱”、“监督滥”的情况；二是公正监督。民事执行检察监督虽然是对法院的民事执行活动、民事执行权进行监督，但客观结果会对执行双方的力量平衡产生影响，因此监督要追求公正，要平等对待执行双方；三是及时监督。民事执行检察监督要讲求效率，及时有效地监督违法行为或错误的裁定，否则会影响人民法院的执行，增加执行成本，给执行添乱。
2、监督范围
　　民事执行检察监督要限制范围。人民法院每年的执行案件达200多万件，将其全部纳入监督是不现实的，因此应该确定监督范围，目前，明确属于执行监督范围的只有一项，即，查处执行人员在执行过程中的贪污受贿、徇私舞弊等违法犯罪行为。笔者认为，除此之外，还应扩大监督范围。首先可以通过申诉的形式确定。凡是执行任意方或双方到检察机关申诉的执行案件都应该进行监督。其次，将涉及国家、集体利益的执行案件纳入监督范围，这体现了检察机关的职能。再次，将党委、人大及上级检察机关交办或其他机关转办的民事执行案件纳入监督范围。
3、程序规范
　　民事执行检察监督的程序可以参照民事申诉案件的程序办理。
4、监督方式
　　监督方式很多，目前比较成熟，行之有效的有以下几种：
⑴抗诉。对民事执行裁定错误的，应当依法提出抗诉，通过纠正错误的执行裁定最终纠正错误的执行。
⑵纠正违法通知书。对执行过程中执行人员的违法行为应当发出纠正违法通知书予以纠正。执行行为违法情形表现为五类：一是执行裁定文书正确，执行员不遵照执行，或没有执行依据而违法强制执行的。如对符合条件的不予执行，或严重超标的执行；二是截留、扣押已执行的财物不交付申请执行人；三是低价拍卖，变卖被执行人财产；四是对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等违法现象；五是执行人员违反廉洁规定。如，接受当事人的钱物、宴请等。
⑶检察建议。对民事执行过程中出现的非抗诉和违法的情形，如果需要，可以向人民法院发出检察建议。如，原审判决明显错误，检察机关已经抗诉而再审裁定尚未制作，如果执行则可能造成不必要的司法资源浪费或严重的社会后果，这种情况就可以发暂缓执行的检察建议。
⑷查处职务犯罪。查处执行过程中执行人员的犯罪行为是法律明确的监督方式，也是最具刚性、最具惩罚性的监督方式。检察机关应当充分有效地运用此手段，以求最大限度地实现监督效果。
　　论文提要：

　　2013年起实施的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》将“电子证据”作为法定证据种类之一加以明文规定。随着科学技术的不断发展，“电子证据”不断出现在诉讼当中，对于案件事实的认定起着至关重要的作用。所谓“电子证据”就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件，其表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。“电子证据”具有技术性、复合型、无形性、脆弱性等特征。它与传统的证据类型存在极大的区别，使得它正式成为一种独立的证据种类。本文还从取证主体、取证方法、“电子证据”的检验、保全、审查等方面重点讨论了在侦查与审判过程中如何采集以及审查、认定“电子证据”。

　　2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，根据该决定，从2013年1月1日起正式施行的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”该条规定正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。

　　一、“电子证据”的概念

　　随着社会的不断进步，科学技术的不断发展，电子技术的不断发展和完善，在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用，这类新的证据不断出现在诉讼当中，在审判中的证明作用日益突出。

　　所谓“电子证据”，就是被作为证据研究的、能够让明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。电子证据的形成必需要借助于电子技术或者电子设备。（1）

　　电子证据的表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。电子形式是指以介质、磁性物、光学设备、计算机内存或与之相类似的设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。电子形式的派生物，是指由电子形式材料或物质所转化而来的附属材料。

　　 如今，电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，除了人们通常所能看到电子邮件（E-mail）、电子聊天记录（E-chat）外，还包括表现为电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等等各种形式。而且从广义上讲，以电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（FAX）资料以及电子文件、数据库、手机短信等作为载体证据已难以寻觅传统证据的影子，而是具备了电子证据的特点，应当属于电子证据范畴。因此，电子证据也可以叫计算机证据、数据电文证据或者网络证据等等，是随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。它主要是借助于电子技术或者电子设备所形成的并且作为证据使用的，以电子形式存在的材料或其派生物。

　　二、电子证据的特征

　　电子证据与法律上的传统证据在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同。有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

　　归纳以上各方观点，电子证据的特点基本可以归结为以下几点：

　　1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用，产生了音、视频电子证据；磁盘、光盘的应用，产生了多媒体电子证据。这些证据的产生，都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

　　2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上，视听资料大多表现为单一的媒体形式，而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式，更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体，是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。它与传统的证据形式存在着极大的差别。

　　3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

　　4、脆弱性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏，人为破坏也十分容易，产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地予以删除，使其消失。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。（2）

　　三、电子证据的属性与分类

　　正是由于电子证据具有上述的种种特点，而根据我国现行诉讼法证据的分类大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种，电子证据应当归于哪一种，或者说电子证据是否应当单独归为一类，在学界有很大的争议。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种：

　　第一种观点认为，电子证据应归入传统证据中的视听资料当中。其理由主要是，从电子证据的物理性质上来看其应归入视听资料，视听资料是指可视、可听的录音、录像之类的资料，需要借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，而所谓的电子证据也必须借助计算机系统显示为“可读形式”，同样也是可视的或可听的，承载媒介是与视听资料的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。

　　第二种观点认为，电子证据应归为书证，其主要理由是，电子证据的记录功能与书证是一样的，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者虽然记录方式不同、记载内容的介质不同，但却具有相同的功能，能记录完全相同的内容。

　　第三种观点认为，电子证据不是新的证据形式，传统的七种证据形式当中都存在着电子证据的形式，电子证据可以归入传统的七种证据当中。主要理由是，电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式上，而非证明机制上。因此，电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。

　　第四种观点认为，电子证据应归为独立的证据种类，其理由主要是，任何一种传统证据都无法完全将电子证据囊括，电子证据在司法活动中出现频率越来越多，其在证明待证事实上所起作用越来越大，法律的前瞻性决定将电子证据增加为一种独立的证据类型具有迫切性。（3）

　　显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。我国《民事诉讼法》第69条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。根据上述法律规定可以看出，一般情况下，视听资料如果没有其他证据佐证是不能单独认定案件事实的。而凭借书证则完全可以单独认定案件的事实。

　　如果主张电子证据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于主观。如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带来困难。据此，笔者认为电子证据是一种新的证据形式，与书证，视听资料完全不同，也不是七种证据形式的电子化。主要理由如下：

　　首先，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。（1）从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。（2）书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质，两者在储存方式、再现方式上都有区别；（3）从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，依现有的技术难以鉴定，并且难以恢复；（4）从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。

　　其次，电子证据与视听资料也完全不同。电子数据记录等不属于视听资料。目前，各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章，既不属于可视的，也不属于可听的，是无法归类进入视听资料的范畴。目前，涉及电子数据记录的这一类案件常常发生，如果认定这些电子证据为视听资料，依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定，则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。